Testamentsvollstreckung bei fehlender voller Geschäftsfähigkeit – Teil 2

I. Nachteile der Betreuung

Kann ein Volljähriger seine Angelegenheiten ganz oder teilweise rechtlich nicht besorgen und beruht dies auf einer Krankheit oder Behinderung, so bestellt das Betreuungsgericht für ihn einen rechtlichen Betreuer (§ 1814 Abs. 1 BGB). Will der Erblasser sein Vermögen ganz oder teilweise einem Betreuten zukommen lassen, so muss er sich entscheiden zwischen der Verwaltung des Nachlasses durch den Betreuer und der durch einen von ihm eingesetzten Testamentsvollstrecker. Seine Wahl wird in vielen Fällen aus leicht erkennbaren Gründen auf den Testamentsvollstrecker fallen.

Mit der Betreuung verbinden sich zunächst diejenigen Nachteile, die auch für die Verwaltung durch den Vormund (weniger einschneidend bei den Eltern) kennzeichnend sind: Der Betreuer steht unter Aufsicht des Betreuungsgerichts (§ 1862 BGB) und bedarf bei wichtigen Geschäften der Genehmigung des Betreuungsgerichts (§§ 1848–1854 BGB). Bei einigen Geschäften trifft ihn eine Pflicht zur Anzeige an das Betreuungsgericht (§§ 1846, 1847 BGB). Er sieht sich an relativ starre Geldanlage- und Hinterlegungsvorschriften gebunden (§§ 1839–1845 BGB).

Zwar kann der Erblasser durch letztwillige Verwaltungsanordnung die §§ 1839–1845 BGB außer Kraft setzen. Aber solche betreuungsbezogenen Verwaltungsanordnungen des Erblassers lassen sich leichter durch Entscheidung des Betreuungsgerichts aufheben als bei einer Testamentsvollstreckung (§ 1837 Abs. 2 S. 1 BGB: Es genügt, dass ihre Befolgung „das Vermögen des Betreuten“, also das Gesamtvermögen, nicht nur das hinterlassene, erheblich gefährden würde; enger § 2216 Abs. 2 BGB). Die h. M. zu § 1837 Abs. 2 S. 1 BGB will die gerichtliche Aufhebung nur davon abhängig machen, ob der Betreuer durch die Anordnung an einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung gehindert ist.^[4] Die Anordnungen des Erblassers nach § 1837 Abs. 1 BGB beschränken nur den Betreuer, nicht auch den (vielleicht noch geschäftsfähigen) Betreuten; soll auch dieser beschränkt werden, muss zusätzlich eine Auflage nach §§ 2192 ff. BGB ins Testament aufgenommen werden. Liegt nur eine Auflage im erbrechtlichen Sinne vor, ist der Betreuer ebenfalls an sie gebunden, aber nicht betreuungsrechtlich; außerdem kann die Auflage nicht durch das Betreuungsgericht nach § 1837 Abs. 2 BGB aufgeboben werden.

Entscheidungen, die außerhalb der „Verwaltung“ des Hinterlassenen liegen, können dem Betreuer übrigens nicht nach § 1837 Abs. 1 BGB vorgeschrieben werden: Wird das aus dem Vermögen erwirtschaftete Einkommen zum Unterhalt des Betreuten benötigt, darf der Betreuer es trotz einer entgegenstehenden Anweisung auch dafür verwenden.^[5] Die Überwachung des Betreuers durch das Betreuungsgericht kann der Erblasser nicht einschränken. Er kann ihn – anders als den Vormund – insbesondere nicht von den Rechenschaftspflichten aus § 1865 BGB befreien, da eine Parallelnorm zu § 1801 Abs. 3 S. 1 BGB fehlt. Auch die Genehmigungserfordernisse aus §§ 1850–1854 BGB dienen der Aufsicht des Betreuungsgerichts, sodass der Erblasser sie nicht einschränken oder ausschließen kann.^[6]

Dasselbe gilt grundsätzlich auch für das Genehmigungserfordernis nach § 1849 BGB; indirekte Einschränkungen können sich hier aber daraus ergeben, dass der Erblasser eine andere Form der Verwahrung von Wertpapieren vorgibt. Der Erblasser kann dem Betreuer auch nicht die nach §§ 1824, 181 BGB verbotenen Vertretungsgeschäfte erlauben, denn dessen Vertretungsmacht ist zwingend durch Gesetz festgelegt. Weicht der Betreuer von den Anordnungen des Erblassers ab, ohne dass die Voraussetzungen des § 1837 Abs. 2 BGB vorliegen, sind die von ihm vorgenommenen Geschäfte gleichwohl wirksam; die Verwaltungsanordnungen wirken nicht dinglich, wie wir das schon bei den Eltern und dem Vormund gesehen haben. Sie sind aber im Innenverhältnis pflichtwidrig, was ggf. Schadensersatzansprüche nach § 1826 BGB auslösen kann. Da der Betreuer, der von Anordnungen nach § 1837 Abs. 1 BGB abweicht, pflichtwidrig handelt, ist das Betreuungsgericht, soweit es sie nicht nachträglich nach § 1837 Abs. 2 BGB aufhebt, gezwungen, mit den Mitteln der Aufsicht einzuschreiten (§ 1862 Abs. 3 BGB).

Hinzu kommen spezifische Nachteile des Betreuungsrechts. Der Erblasser vermag in keinem Fall die Person des Betreuers mit grundsätzlicher Bindungswirkung auszuwählen; selbst dann, wenn es sich beim Erblasser um den überlebenden Elternteil des Betreuten handelt, der bis zu seinem Tod Betreuer war (§ 1816 Abs. 3 BGB), kann er, anders als nach § 1782 BGB, keinen Betreuer benennen. Eines der wichtigsten Ziele des Betreuungsrechts besteht in der Förderung einer „persönlichen“ Betreuung mit regelmäßigem Kontakt zwischen Betreuer und Betreutem (§ 1821 BGB). Betreuer werden daher nicht primär nach ihrer Fähigkeit, Vermögen zu verwalten, ausgesucht. Ob das Betreuungsgericht bei Anfall einer Erbschaft an den Betreuten einen zweiten (geschäftskundigen) Betreuer nach § 1817 Abs. 1 S. 1 BGB bestellt, liegt in seinem Ermessen. Mehrere berufliche Betreuer dürfen jedenfalls nach § 1817 Abs. 1 S. 3 BGB nur in wenigen Ausnahmefällen bestellt werden; der Anfall einer Erbschaft zählt nicht dazu.

Das Betreuungsrecht kennt keine konstitutive Einschränkung oder Beseitigung der Geschäftsfähigkeit Volljähriger mehr. Daher erhöht sich die Gefahr wirksamer selbstschädigender Verpflichtungen und Verfügungen des Betreuten. Alles wird von § 104 Nr. 2 BGB abhängen. Es kommt vermehrt zum Streit um lucida intervalla des an sich Geschäftsunfähigen. Erkennt die Praxis eines Tages neben der partiellen auch die relative Geschäftsfähigkeit an, und dies läge ja in der Tendenz des Betreuungsrechts (erste Spuren in § 1825 Abs. 3 S. 2 BGB), würde sich eine neue Quelle der Unsicherheit eröffnen. Der Einwilligungsvorbehalt des § 1825 BGB, der anders als der frühere § 114 BGB a. F. die Geschäftsfähigkeit nicht generell einschränkt, vermag vor solchen Risiken nur unzulänglich zu schützen. Der Gesetzgeber hat die Voraussetzung für seine Anordnung bewusst so streng ausgestaltet, dass er nur in wenigen Fällen zum Zuge kommen kann.

In § 1811 Abs. 1 BGB und in den §§ 1882 ff. BGB wird ein Zuwendungspfleger im Rahmen der Betreuung, anders als für Eltern und Vormund, nicht erwähnt. Das könnte den Eindruck erwecken, als ob der Erblasser – anders als vor der Einführung der Betreuung, als es noch die Vormundschaft über Volljährige gab, für die § 1909 BGB a. F. (Ergänzungspfleger) galt – nicht mehr wirksam anordnen dürfte, der Betreuer solle das von Todes wegen erworbene Vermögen nicht verwalten. Wie die Gesetzesbegründung bei Einführung der Betreuung zeigt, wollte man diese Möglichkeit jedoch nicht ausschließen, sondern nur die in diesem Fall an sich erforderliche Bestellung eines Pflegers vermeiden. Für das Betreuungsrecht sei, so liest man hier, der Ergänzungspfleger des § 1909 BGB a. F. (heute Zuwendungspfleger nach § 1811 BGB) „keine sachgerechte Lösung. Es ist vielmehr notwendig, dass der ‚Ergänzungsbetreuer’ den Bindungen des Betreuungsrechts, insbesondere dem grundsätzlichen Willensvorrang des Betreuten … unterliegt“.^[7]

Zu bestellen ist in diesem Fall kein Zuwendungspfleger (den der Erblasser nach § 1811 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB benennen könnte), sondern ein Ergänzungsbetreuer (dessen Auswahl ganz dem Ermessen des Betreuungsgerichts unterliegt). In der neuesten Reform des Betreuungsrechts, in Kraft getreten am 1.1.2023, hat nun der Ergänzungsbetreuer in § 1817 Abs. 5 BGB auch seine terminologische und sachliche Heimstatt gefunden. Soweit die Tatbestände des § 1824 BGB in Betracht kommen und ausreichend sind, sollten sie angewendet werden. Denn die bloße Übertragung der Vertretungsmacht ist das mildere Mittel. Eine Analogie zu § 1789 Abs. 2 S. 2–4 BGB kommt jedenfalls nicht infrage; hier muss die Betreuung nachträglich eingeschränkt werden – und zwar nach § 1868 BGB, nicht nach § 1871 BGB – und nach § 1817 Abs. 1 S. 2 BGB ein Mitbetreuer ernannt werden, einer Norm, die auch nachträglich anwendbar ist.^[8] Es wird sich jedoch kaum ein berufsmäßiger (Ergänzungs-)Betreuer finden, der zu den Hungerlöhnen des VBVG (§ 1875 Abs. 2, §§ 8 ff. VBVG) einen werthaltigen Nachlass mit dem Haftungsrisiko des § 1826 BGB verwaltet.

Der grundsätzliche Willensvorrang des Betreuten (§ 1821 BGB) bildet aus der Sicht des durchschnittlichen Erblassers einen weiteren generellen Nachteil der Betreuerverwaltung im Vergleich mit einer Dauertestamentsvollstreckung. Die Grenze des § 1821 Abs. 3 Nr. 1 BGB weckt eher Sorgen, als dass sie beruhigen könnte.

Da ein unter Betreuung Stehender meist Sozialhilfe bezieht, muss man allein schon deswegen (neben Vor- und Nacherbfolge) Testamentsvollstreckung anordnen, um den Rückgriff des Sozialhilfeträgers zu verhindern.

II. Interessenkonflikte

Bei intakten Familien verhält es sich oft so, dass der letzte lebende Elternteil eines behinderten Kindes dessen Betreuer ist. Er errichtet ein Testament (sog. Behindertentestament^[9] ), in dem er alle Kinder zu gleichberechtigten Erben einsetzt. Das behinderte Kind soll nur Vorerbe sein; als Nacherben zu gleichen Teilen bei seinem Tod werden seine Geschwister eingesetzt. Zusätzlich wird über den Erbteil des behinderten Kindes Dauertestamentsvollstreckung bis zum Tod des Behinderten angeordnet. Sowohl das Amt des Betreuers wie auch das des Testamentsvollstreckers sollen in der Familie bleiben: Eines der Geschwister wird zum Testamentsvollstrecker ernannt, ein anderes dem Betreuungsgericht als Betreuer empfohlen („benannt“ werden i. S. d. § 1782 BGB kann es bei der Betreuung ja nicht). Das Betreuungsgericht wird in der Regel der Empfehlung folgen. Stellt sich hier die Frage eines Interessenkonflikts, denn immerhin ist ja der Betreuer zugleich Nacherbe nach dem Betreuten? Muss also ein neutraler Dritter zum Ergänzungsbetreuer nach § 1817 Abs. 5 BGB bestellt werden oder dem Betreuer ein Teil der Betreuung nach § 1868 BGB entzogen und auf einen Mitbetreuer übertragen werden mit dem Aufgabenkreis „Wahrnehmung der Rechte der Vorerbin gegen den Testamentsvollstrecker“?^[11] Die Frage ist zu verneinen. Die Gerichte sollten in intakte Familien nicht hineinregieren, solange diese es schaffen, sich funktionell zu differenzieren.^[11]

Problematisch wird es, wenn nicht genügend Geschwister vorhanden sind, um die Funktionen von Betreuer und Testamentsvollstrecker zu trennen, und daher im Testament versucht wird, das als Betreuer empfohlene oder bereits als solcher amtierende Kind zugleich (neben seiner Stellung als Nacherbe) zum Testamentsvollstrecker zu ernennen. Hier wird in aller Regel ein außenstehender Betreuer erforderlich.^[12] Dabei ist seit dem 1.1.2023 in der Literatur umstritten, wie man dem Hauptbetreuer die Vertretungsmacht entzieht: Eine Parallele zu § 1789 Abs. 2 S. 2–4 BGB gibt es seither im Betreuungsrecht nicht mehr. Die einen wollen eine Analogie zu dieser Norm begründen, die anderen befürworten eine Einschränkung der Aufgaben nach § 1868 Abs. 1 BGB oder gar nach § 1871 BGB (was weiter geht als eine bloße Entziehung der Vertretungsmacht). Der BGH^[13] hat jetzt den Streit entschieden: Soweit einer der Fälle des § 1824 BGB vorliegt, muss ein Ergänzungsbetreuer ernannt werden. Eine Analogie zu § 1789 Abs. 2 S. 2–4 BGB scheidet aus, stattdessen muss in den fraglichen Fällen dem Betreuer ein Teil der Betreuung entzogen (§ 1868 BGB) und auf den neu ernannten Betreuer übertragen werden.

Ein Interessenkonflikt besonderer Art kann sich bei gesetzlicher Erbfolge ergeben. Nehmen wir folgenden vom OLG Hamm 2009 entschiedenen Fall an:^[14] B ist schwerstbehindert. Er lebt in einem Heim und besucht eine beschützende Werkstatt. Für die insoweit entstehenden Kosten, die er nur teilweise aus eigenem Einkommen bestreiten kann, bekommt er Sozialhilfe als Zuschuss. Für B wird eine Betreuung eingerichtet. Betreuerin ist zunächst M, die Mutter des B. Nach deren Tod wird BR, der Bruder des B, zum Betreuer bestellt. Nach M trat gesetzliche Erbfolge ein. Gesetzliche Erben sind B und BR zu je 1/2. Zur Regelung der Nachlassangelegenheit bestellt das Amtsgericht den EB, einen Onkel des B, zum Ergänzungsbetreuer. EB erklärt die Ausschlagung des Erbteils für B und beantragt dafür die gerichtliche Genehmigung. Mit dem Genehmigungsantrag legt er einen Vertrag zwischen BR und B (letzterer vertreten durch EB) vor. In diesem verpflichtet sich BR, B im Hinblick auf die Ausschlagung und vorbehaltlich der gerichtlichen Genehmigung „nach billigem Ermessen solche Geld- und Sachleistungen zukommen zu lassen, die zur Verbesserung seiner Lebensqualität beitragen, auf die der Sozialhilfeträger aber nicht zugreifen kann und die auch nicht auf die zu gewährenden Sozialhilfeleistungen anrechenbar sind“.

Alle gerichtlichen Instanzen lehnen die Genehmigung ab, mit der Begründung, die Ausschlagung sei sittenwidrig. Anders als bei einem sog. Behindertentestament gehe es nicht darum, dass das sozialhilferechtliche Nachrangprinzip nicht gegen Dritte (Testator) wirken könne; denn hier verletze der Sozialhilfeberechtigte selbst dieses Prinzip. Zu billigen ist, dass hier ein Ergänzungsbetreuer eingesetzt wurde; denn BR war zwar nicht an der Ausschlagung als solcher – diese ist nicht dem Miterben, sondern nach § 1945 Abs. 1 BGB dem Nachlassgericht gegenüber zu erklären und auch eine Analogie zu § 181 BGB kommt nach ganz h. M. nicht in Betracht^[15] –, wohl aber an einer Abrede mit sich als Miterbe durch §§ 1824 Abs. 2, 181 BGB gehindert. Abzulehnen ist jedoch die Annahme von Sittenwidrigkeit der Ausschlagung; vielmehr war die Ausschlagung vom Gericht zu genehmigen.^[16] Dass im Fall der Sozialhilfebezieher selbst (vertreten durch den Ergänzungsbetreuer) ein Rechtsgeschäft vornimmt, mit dem er seine sozialhilferechtliche Bedürftigkeit zum Nachteil der Allgemeinheit aufrechterhält, kann keinen Unterschied begründen. Denn der Erbrechtsgarantie des Art. 14 GG ist eine Art „negativer Erbfreiheit“ zu entnehmen.^[17] Bezieht die Betreute keine Sozialhilfe und ist sie mit der von der Betreuerin erklärten Ausschlagung einverstanden (natürliche Willensfähigkeit gegeben), so hat das Gericht die Ausschlagung auch dann zu genehmigen, wenn der Nachlass werthaltig ist, da es sich um eine höchstpersönliche Willenserklärung handelt.^[18]

Auch bei Vorliegen eines Behindertentestaments, bei dem ein Geschwister des Behinderten Betreuer, zugleich Miterbe und Nacherbe nach dem Behinderten ist, muss für die Frage der Ausschlagung ein Ergänzungsbetreuer bestellt werden.^[19] Die gerichtliche Genehmigung der Ausschlagung (§ 1851 Nr. 1 BGB) ist bei einem echten Behindertentestament in aller Regel zu versagen.^[20] Bei dieser Entscheidung sind ausschließlich die Interessen des Betreuten, nicht aber öffentliche Belange zu berücksichtigen; und bei den Interessen des Betreuten zählen nicht nur finanzielle Belange, sondern sämtliche, auch persönliche, Interessen.^[21] Der Sozialhilfeträger kann nicht das Ausschlagungsrecht nach §§ 2306, 1942 ff. BGB auf sich überleiten und ausüben, um dann den Pflichtteilsanspruch auf sich überzuleiten und geltend zu machen.^[22]