Testamentsvollstreckung bei fehlender voller Geschäftsfähigkeit – Teil 1

I. Möglichkeiten

Eines der Hauptanwendungsfelder der Dauertestamentsvollstreckung des § 2209 BGB sind Nachlässe, deren Erben minderjährig sind. Oft, wenn auch nicht immer, geht es dem Erblasser hierbei um die Ausschaltung des gesetzlichen Vertreters von der Verwaltung des Nachlasses.^[1] Setzt der Erblasser einen Minderjährigen ein, so sind ihm grundsätzlich folgende Wege eröffnet:

1. Er kann das Verwaltungsrecht der Eltern bestehen lassen und auf besondere Verwaltungsanordnungen verzichten. Dann greifen auch für den Nachlass die normalen Regeln der elterlichen Vermögenssorge ein: Die Eltern sind nach den §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 BGB (typisierter Interessenkonflikt), ferner nach den §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1789 Abs. 2 S. 3 und 4 BGB (konkreter Interessenkonflikt) und schließlich nach § 1641 BGB (Schenkungsverbot) von der Vertretung ausgeschlossen. Sie benötigen dort, wo sie nicht ausgeschlossen sind, für die in §§ 1643, 1850–1854 BGB genannten Geschäfte die Genehmigung des Familiengerichts. Übersteigt der Wert des Nachlasses 15.000 €, haben die Eltern das ihrer Verwaltung unterliegende Nachlassvermögen zu verzeichnen, das Verzeichnis mit der Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit zu versehen und dem Familiengericht einzureichen (§ 1640 BGB).

2. Der Erblasser kann zweitens das Verwaltungsrecht der Eltern bestehen lassen, aber konkrete Anordnungen treffen, die von den Eltern bei der Verwaltung des Nachlasses beachtet werden müssen (§ 1639 BGB). Solche Anordnungen müssen in der Verfügung von Todes wegen enthalten sein, nicht aber unbedingt in derselben, in der der Minderjährige bedacht wurde. Sie beschränken die Vertretungsmacht der Eltern nicht; die Bestellung eines Pflegers ist daher nicht erforderlich.^[2] Die Anordnung ist ggf. durch Auslegung von einem unverbindlichen Wunsch abzugrenzen, aber auch von einer Bedingung oder Auflage der Erbeinsetzung selbst. Inhaltlich kommen namentlich der Ausschluss der Verwendungsbefugnis nach § 1649 Abs. 2 BGB, die Befreiung von der Inventarisierungspflicht gegenüber dem Familiengericht (§ 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB), Verwaltungsrichtlinien für die Anlage von Wertpapieren, das Verbot, ein Nachlassgrundstück zu veräußern, in Betracht. Selbstbindung des Erblassers an solche Anordnungen ist nicht möglich (§§ 2270 Abs. 3, 2278 Abs. 2 BGB).

3. Dem Erblasser steht es frei, durch letztwillige (ebenfalls nicht selbstbindungsfähige) Verfügung die Vermögenssorge der Eltern über das Hinterlassene ganz auszuschließen (§ 1638 BGB). Mit dieser sich nicht von selbst erklärenden Privilegierung kommt das Gesetz dem Erblasser weit entgegen. Zum Erwerb „von Todes wegen“ gehört alles, was durch Erbenstellung, Vermächtnis, Auflage und als Pflichtteil erlangt wird. Zum Erwerb durch „unentgeltliche Zuwendung auf den Todesfall“ – diese Alternative wurde durch die Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts zum 1.1.2023 neu eingeführt – gehören nicht nur das Schenkungsversprechen i. S. d. § 2301 BGB, sondern jeder unentgeltliche Erwerb vom Erblasser, der erst mit dessen Tod anfällt, also namentlich alles, was durch Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall erworben wird, z. B. Lebensversicherungen; der Ausschluss der Eltern hat hier bei der „Zuwendung“ zu erfolgen.^[3] Der Ausschluss nach § 1638 BGB muss nicht ausdrücklich erfolgen, er kann auch konkludent geschehen. Ein Erblasser, der ihn nicht will, muss sich vor einer Rechtsprechung hüten, die allzu leicht eine Anordnung nach § 1638 BGB in die Verfügung hineinliest.

Bei einer Anordnung nach § 1638 BGB muss zwingend ein Zuwendungspfleger bestellt werden (§ 1811 Abs. 1 BGB), den der Erblasser – mit der Berufungswirkung des § 1783 BGB – benennen kann (§§ 1811 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2, 1783 BGB), wobei er übrigens auch den nach § 1638 BGB ausgeschlossenen Elternteil benennen kann. Der Ausschluss der Eltern wirkt von Anfang an, nicht erst ab Pflegerbestellung.^[4] Er kann bedingt oder befristet werden, z. B. für den Fall der Wiederverheiratung eines Elternteils.^[5]

Da auf die Zuwendungspflegschaft grundsätzlich die für die Vormundschaft geltenden Regeln entsprechende Anwendung finden (§ 1813 Abs. 1 BGB), steht der Pfleger unter der Aufsicht des Familiengerichts (§§ 1802 f. BGB) und ist in noch weitergehendem Umfang als die Eltern von gerichtlichen Genehmigungen abhängig. Der Erblasser kann allerdings den Pfleger durch letztwillige Verfügung von einigen Beschränkungen befreien, nämlich von denen der §§ 1843, 1845, 1846, 1848, 1849 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 und S. 2 sowie § 1865 BGB (§ 1811 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB). Das Familiengericht hat die Befreiungen aufzuheben, wenn sie das Vermögen (Gesamtvermögen) des Pfleglings erheblich gefährden (§ 1811 Abs. 3 S. 1 BGB). Nicht aufheben kann das Gericht den Ausschluss der Eltern nach § 1638 BGB.^[6]

Der Zuwendungspfleger wird nach Stunden bezahlt (§ 1811 Abs. 4 BGB) und sein Stundensatz bestimmt sich in der Regel (S. 2) nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte. Dies unterscheidet die Vergütung des Zuwendungspflegers von derjenigen des Ergänzungspflegers, des Pflegers für ein ungeborenes Kind und der sorgeberechtigten Pflegeperson, bei denen die Vergütung parallel zu derjenigen des Vormunds läuft (VBVG). Den Zuwendungspfleger sieht der Gesetzgeber mehr in der Nähe eines Nachlasspflegers (§ 1888 Abs. 2 S. 2 BGB). Seine Aufgabe der Vermögensverwaltung kann ebenfalls sehr aufwendig und mit dem Regelsatz des VBVG nicht angemessen vergütet sein.^[7]

4. Der Erblasser kann auch einen Dauertestamentsvollstrecker nach § 2209 BGB einsetzen. Diese letztwillige Verfügung hat aber als solche nicht die Wirkung des § 1638 BGB. Die Eltern sind mithin nach wie vor auch für den Nachlass vermögenssorgeberechtigt, ein Pfleger braucht nicht bestellt zu werden.^[8] Solange der gesetzliche Vertreter nicht von § 1638 BGB ausgeschlossen ist, trifft ihn auch bei Vorhandensein eines Testamentsvollstreckers die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses nach § 1640 BGB.^[9] Nach der gegenteiligen h. M. sind die Eltern nur dann zur Einreichung des Verzeichnisses verpflichtet, wenn sie selbst Testamentsvollstrecker sind, nicht dagegen, wenn ein Dritter zum Testamentsvollstrecker ernannt ist.^[10] Bleiben somit die Eltern vermögenssorgeberechtigt auch hinsichtlich des Nachlasses, so kann doch ihr Verwaltungsrecht nicht weiter reichen als das eines volljährigen Erben. Es umfasst nur noch die Geltendmachung der dem Erben gegen den Testamentsvollstrecker zustehenden Rechte, die Verwaltung ausgekehrter Erträge und nach § 2217 BGB aus der Testamentsvollstreckung freigegebener Nachlassgegenstände.

5. Niemand hindert den Erblasser, noch einen Schritt weiter zu gehen und neben der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers zusätzlich die Vermögenssorge der Eltern über den Nachlass nach § 1638 BGB auszuschließen. Dann ist ein Zuwendungspfleger nach § 1811 BGB zu bestellen, der die dem Erben neben der Testamentsvollstreckung verbliebenen Kontroll- und Verwaltungsrechte wahrnimmt.^[11] Man streitet lediglich darüber, ob es sich hierbei um eine Dauerpflegschaft handelt,^[12] etwa mit dem Geschäftskreis „Verwaltung des dem Minderjährigen zugewendeten Vermögens, soweit diese nicht dem Testamentsvollstrecker zusteht“,^[13] oder ob ad hoc angeordnete Kurzpflegschaften genügen; das erste dürfte zutreffen. Die Pflegschaft endet mit Volljährigkeit. Abweichende Bestimmungen sind in dieser Hinsicht unzulässig.^[14] Fraglich ist hier nur, ob die Privilegierung nach § 1811 Abs. 4 BGB in Sachen Vergütung des Pflegers noch verdient ist, denn die Verwaltung des Hinterlassenen liegt ja beim Testamentsvollstrecker und nicht beim Pfleger.

Auf jeden Fall bei den Eltern bleibt das Recht zur Ausschlagung der Erbschaft. Das sieht der BGH zwar anders, aber wohl schwerlich zu Recht. Nach ihm^[15] gilt: Der durch Verfügung von Todes wegen angeordnete Ausschluss der elterlichen Vermögenssorge für das vom Kind ererbte Vermögen umfasst auch die Befugnis zur Ausschlagung der Erbschaft. Die in einem solchen Fall von einem ausgeschlossenen Elternteil im Namen des Kindes erklärte Ausschlagung ist mangels Vertretungsmacht unwirksam. Das kann schon deswegen nicht richtig sein, weil Ausschlagung nicht „Verwaltung“ des vom Kind erworbenen Vermögens ist, sondern eine Entscheidung darüber, ob es überhaupt etwas zu verwalten gibt, und weil nach der Ausschlagung und infolge der Ausschlagung das Kind nie ein Vermögen erworben hat, was aber die Tatbestandsvoraussetzung sowohl für § 1638 BGB wie für § 1811 BGB ist. Außerdem berührt die Ausschlagung nicht nur die Vermögenssorge der Eltern, sondern mittelbar auch die Personensorge.

Beim Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, dem neuen Fall der §§ 1638, 1811 BGB, kann der Erblasser ebenfalls den Zuwendungspfleger benennen, allerdings nicht durch letztwillige Verfügung, denn nach h. M. gehört das durch einen solchen Vertrag Übertragene nicht zum Nachlass. Testamentsvollstreckung ist hier naturgemäß ebenfalls nicht möglich, denn der Testamentsvollstrecker hat nach § 2205 BGB nur den Nachlass zu verwalten. Also sollte der Erblasser dem Testamentsvollstrecker zugleich eine postmortale Vollmacht für die Verwaltung des durch Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall Zugewandten erteilen. Diese kann allerdings wohl nur widerruflich erteilt werden; der Zuwendungspfleger könnte sie widerrufen. Und damit kommt nun die letzte Variante der erblasserischen Möglichkeiten ins Spiel (6.).

6. Die Klimax der Optionen wird erreicht, wenn der Erblasser Testamentsvollstreckung anordnet und den Sorgeberechtigten nach § 1638 BGB ausschließt, gleichzeitig aber den Testamentsvollstrecker als Zuwendungspfleger nach § 1811 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB benennt. Das wird für möglich gehalten.^[16] Der somit zulässigerweise berufene Zuwendungspfleger (= Testamentsvollstrecker) kann ohne seine Zustimmung nur in den Fällen übergangen werden, die in den §§ 1811 Abs. 2 S. 2, 1783 Abs. 1 Nr. 1–5 BGB ausdrücklich genannt sind.^[17] Für die Annahme, dass die Bestellung „dem Wohl des Mündels widersprechen würde“ (§ 1783 Abs. 1 Nr. 2 BGB), reicht die abstrakte Möglichkeit einer schädlichen Auswirkung potenziell widerstreitender Interessen nicht aus. Vielmehr kommt es für einen Widerspruch zum Kindeswohl infolge der Ausübung der Vermögenssorge durch einen Zuwendungspfleger ebenso wie bei einem sorgeberechtigten Elternteil, der zugleich Testamentsvollstrecker ist, auf einen im Einzelfall bestehenden Interessenwiderstreit an.^[18] Die beschriebene Gestaltungsmöglichkeit wird vor allem im Testament geschiedener Eltern gewählt. Sie gehört zu den üblichen Bestandteilen des sog. Geschiedenentestaments. Und sie wird in Zukunft auch zum Werkzeugkasten gehören, wenn der Erblasser das einem Minderjährigen durch Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall Hinterlassene einer Fremdverwaltung (meist wohl: durch den mit postmortaler Vollmacht verstärkten Testamentsvollstrecker) unterwerfen will.

II. Vorteile der Testamentsvollstreckung

Der Erblasser erreicht mit der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers mehrere Vorteile.

1. Er kann sich als Verwalter eine Person seines Vertrauens aussuchen. Dagegen kann selbst ein von ihm benannter Zuwendungspfleger vom Familiengericht in mehreren Fällen übergangen werden (§§ 1811 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 1783 BGB). Dies gilt namentlich dann, wenn die Bestellung „dem Wohl des Mündels widersprechen würde“ (§ 1783 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und wenn der Mündel das 14. Lebensjahr vollendet hat und, vielleicht unter dem Einfluss der Eltern, der Bestellung widerspricht (§ 1783 Abs. 1 Nr. 3 BGB).

2. Die Verwaltung des Kindesvermögens durch die Eltern ist kostenlos. Nur ihre Aufwendungen können sie ersetzt verlangen (§ 1648 BGB). Allerdings ist das (dingliche) Recht der Eltern aus § 1649 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen, demgemäß sie Einkünfte des Kindesvermögens, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Vermögens und für den Unterhalt des Kindes nicht benötigt werden, für ihren eigenen Unterhalt und für den Unterhalt der minderjährigen Geschwister des Kindes verwenden können, soweit dies unter Berücksichtigung der Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Beteiligten der Billigkeit entspricht. Der Zuwendungspfleger wird, wie bereits gesagt, wie ein Nachlasspfleger honoriert (§ 1811 Abs. 4 BGB), also nach einem Stundensatz, der sich nach seinen für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnisse sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte bestimmt. Der Stundensatz beträgt gegenwärtig, je nach OLG-Bezirk, zwischen 90 € und 150 €, wobei zwischen einfachen, mittelschweren und schwierigen Pflegschaften unterschieden wird. Der Testamentsvollstrecker wird dagegen nicht nach Stunden, sondern nach einem Prozentsatz des Nachlasswertes honoriert. Meist wird die Tabelle des Deutschen Notarvereins^[19] angewendet.

3. Der Testamentsvollstrecker steht nicht unter Aufsicht des Familiengerichts und ist nicht auf dessen Genehmigungen angewiesen.^[20] Anders verhält es sich, wenn ein Zuwendungspfleger den Nachlass verwaltet (§§ 1813 Abs. 1, 1802 f., 1799, 1848–1854 BGB). Verwalten die Eltern den Nachlass, bedürfen auch sie, wenn auch in etwas geringerem Umfang als der Pfleger, der familiengerichtlichen Genehmigung für wichtige Rechtsgeschäfte (§ 1643, 1850–1854 BGB).

4. Verwaltungsanordnungen nach § 1639 BGB wirken nicht dinglich. Bei Zuwiderhandlungen machen sich die Eltern lediglich schadensersatzpflichtig,^[21] wobei ihre Haftung nach § 1664 BGB auf diligentia quam in suis beschränkt ist.

Die §§ 1639 Abs. 2, 1837 Abs. 2 S. 1 BGB erlauben Abweichungen von Erblasseranordnungen mit Genehmigung des Familiengerichts, wenn ihre Befolgung „das Vermögen des Minderjährigen“ erheblich gefährden würde. Unter diesem Vermögen ist das Gesamtvermögen des Minderjährigen, nicht nur dasjenige Vermögen zu verstehen, das von dem Erblasser stammt, der die Verwaltungsanordnung getroffen hat.^[22]

Demgegenüber kann der Erblasser die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers über seiner Verwaltung unterliegende Nachlassgegenstände auch dinglich beschränken,^[23] wobei eine solche dingliche Wirkung sogar in der Regel anzunehmen ist.^[24] Der Testamentsvollstrecker haftet nach § 2219 BGB für jede Fahrlässigkeit. Das Nachlassgericht kann Verwaltungsanordnungen nur außer Kraft setzen, wenn ihre Befolgung „den Nachlass“ erheblich gefährden würde (§ 2216 Abs. 2 BGB).

5. Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung macht den oft als schroffe Misstrauenskundgabe empfundenen Ausschluss der elterlichen Vermögenssorge (§ 1638 BGB) und damit eine Pflegerbestellung nach § 1811 BGB überflüssig (falls die Eltern nicht ganz verdrängt werden sollen).

6. Die Testamentsvollstreckung führt zum völligen Ausschluss der Eigengläubiger des Erben (§ 2214 BGB). Dagegen haftet bei § 1638 BGB das der Verwaltung der Eltern entzogene Vermögen auch für Schulden des Kindes, die aus Geschäften der Eltern für das sonstige Vermögen des Kindes resultieren, ja sogar für diejenigen Schulden, die die Eltern mit Bezug auf den Nachlass (im Innenverhältnis unter Verstoß gegen § 1638 BGB, im Außenverhältnis, mangels dinglicher Wirkung des § 1638, wirksam) begründet haben.^[25] § 1638 BGB begründet also kein haftungsrechtliches Sondervermögen.

7. § 1638 Abs. 2 BGB wirkt sich nicht als einseitiger Vorteil aus, wenn man, wie es die h. M. tut, das Surrogationsprinzip auch bei der Testamentsvollstreckung anwendet, obwohl es hier im Gesetz nirgendwo erwähnt wird.^[26]

8. Schließlich kann die Testamentsvollstreckung über das Erreichen der Volljährigkeitsgrenze hinaus ausgedehnt werden, während alle familienrechtlichen Dispositionen mit dem 18. Lebensjahr des Erben ihre Wirksamkeit verlieren. Die Praxis zeigt, dass das gegenwärtige (seit 1975 geltende) Volljährigkeitsalter in Hinsicht auf die Verwaltung größerer Vermögen oft nicht als sachgerecht empfunden wird. Das 25. Lebensjahr hat im Testamentsrecht, bei der Testamentsvollstreckung ebenso wie bei Auseinandersetzungsverboten, bis heute eine besondere Bedeutung behalten. Es handelt sich dabei bekanntlich um die Volljährigkeitsgrenze des späten römischen Rechts,^[27] die vom deutschen Spätmittelalter rezipiert und vom gemeinen Recht sowie den meisten Partikularrechten aufrechterhalten wurde,^[28] bis 1875 ein Reichsgesetz den Eintritt der Volljährigkeit auf die Vollendung des 21. Lebensjahres festlegte. Mehrere Gerichtsentscheidungen befassen sich mit derartig (25 Jahre) befristeten Testamentsvollstreckungen,^[29] viele Handbücher und Testamentsratgeber schlagen diese Altersgrenze vor. Sie führt dazu, dass die freie Verfügung über den Nachlass bis zum Abschluss von Studium oder Berufsausbildung und bis zur Erlangung einer gewissen Lebenserfahrung hinausgeschoben wird.

III. Interessenkollision bei Testamentsvollstreckung durch Sorgeberechtigten

Der Erblasser kann auch den gesetzlichen Vertreter selbst zum Testamentsvollstrecker ernennen. Er verschafft dadurch beispielsweise seinem überlebenden Ehegatten, den er neben den Kindern zum Erben eingesetzt hat, in vermögensrechtlicher Hinsicht die Stellung eines Familienoberhauptes,^[30] ohne auf die umständliche fortgesetzte Gütergemeinschaft zurückgreifen zu müssen. Der zweite praktische Anwendungsfall liegt dann vor, wenn der Erblasser nur einen von zwei Sorgeberechtigten zum Testamentsvollstrecker ernennt und den anderen von der Vermögenssorge nach § 1638 BGB ausschließen, also die Vermögenssorge beim anderen Elternteil (dem Testamentsvollstrecker) konzentrieren will.

Zur zweiten Konstellation ein Beispielsfall:^[31]

Der minderjährige L ist testamentarischer Alleinerbe seines Großvaters G. G hat seine Tochter B1, die Mutter des L, von der Verwaltung des vererbten Vermögens ausgeschlossen und deren geschiedenen Ehemann B2, den Vater des L, zum Testamentsvollstrecker ernannt. Zugleich hat er Vermächtnisse zugunsten seiner Tochter B1, seines Sohnes und seines Schwiegersohnes B2 angeordnet, Letzteres unabhängig davon, ob dieser im Zeitpunkt des Erbfalls noch verheiratet sein würde oder nicht. Zum Nachlass gehören Kommanditbeteiligungen an zwei in der Form einer GmbH amp Co. KG betriebenen Bauunternehmen, Geschäftsanteile an den beiden Komplementär-GmbHs sowie Immobilien. B2 ist Geschäftsführer der Komplementärgesellschaften; außerdem ist er jedenfalls an beiden Bauunternehmen als Kommanditist beteiligt. Auf Anregung der B1 hat der Rechtspfleger beim Familiengericht für die Aufgabenkreise „Wahrnehmung der Rechte gegenüber dem Testamentsvollstrecker“ und „Wahrnehmung der Rechte aus den Gesellschaftsbeteiligungen des Minderjährigen“ Ergänzungspflegschaft angeordnet, da beide Eltern von der Vertretung des L ausgeschlossen seien. OLG und BGH hoben die Pflegschaft auf.

Ein Fall von § 1811 Abs. 1 BGB (Zuwendungspflegschaft) lag hier eindeutig nicht vor. Denn der Erblasser hatte nicht durch letztwillige Verfügung bestimmt, dass „die Eltern“, also beide Eltern, das hinterlassene Vermögen nicht verwalten sollten. Dies würde sich auch dann nicht anders darstellen, wenn der Vater nicht nach § 1638 Abs. 3 BGB allein sorgeberechtigt wäre, sondern seinerseits nach §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 2, 181 BGB oder nach §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1789 Abs. 2 S. 3 und S. 4 BGB von der Sorge (Vertretung) ausgeschlossen wäre. Denn dann wären zwar beide Eltern ausgeschlossen, aber nicht beide qua „letztwilliger Verfügung“ (wie es § 1811 Abs. 1 Nr. 2 BGB verlangt). Der Pfleger, wenn es denn einen geben müsste, würde nicht nach § 1811 Abs. 4 BGB, sondern nur als Ergänzungspfleger nach §§ 1809, 1813 Abs. 1, 1808 Abs. 3 BGB, §§ 1–6 VBVG honoriert.

War nun der Vater des L, also B2, von der Vertretung des Kindes im Rahmen der elterlichen Sorge ausgeschlossen? Als erster Interessengegensatz kam in Betracht, dass B2 zugleich Mitkommanditist des L war. Doch verwaltete B2 die Kommanditanteile des L nicht als Sorgeberechtigter, sondern als Testamentsvollstrecker. Würde man für die Verwaltung der Kommanditanteile des L einen Ergänzungspfleger bestellen, würde dies an den Verwaltungsbefugnissen des Testamentsvollstreckers nichts ändern. Allerdings wendet die h. M. § 181 BGB analog auf den Testamentsvollstrecker an.^[32] Greift die Norm ein, etwa bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrags, kann freilich kein Pfleger für den Testamentsvollstrecker ernannt werden; einen solchen Pfleger sieht das Gesetz nicht vor. Wenn der Erblasser keinen Mittestamentsvollstrecker ernannt hat (§ 2224 Abs. 1 S. 1 HS. 2 BGB und – in der Interpretation der h. M., die in einer Konstellation des § 181 BGB einen „Wegfall“ sieht – § 2224 Abs. 1 S. 2 BGB), muss das Geschäft unterbleiben. Es gibt dann in extremen Fällen nur noch die Möglichkeit des § 2227 BGB.

Die einzige relevante Interessenkollision ist somit die zwischen dem Vater als Sorgeberechtigtem und dem Vater als Testamentsvollstrecker. Kann der Vater als Sorgeberechtigter sich selbst als Testamentsvollstrecker des Minderjährigen kontrollieren? Oder mussten hier die §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1789 Abs. 2 S. 3 und S. 4 BGB eingreifen, mit der Folge, dass das Familiengericht dem Vater für einzelne Angelegenheiten die Vertretung zu entziehen hatte? Stand das Interesse des Minderjährigen zu dem Interesse des Vaters „in erheblichem Gegensatz“? Der BGH verneint die Frage für den Regelfall zu Recht. Das sei im Rahmen der tatrichterlichen Verantwortung im Einzelfall zu entscheiden. Ein typischer Interessengegensatz werde zwar im Regelfall die Annahme rechtfertigen, dass es auch im zu entscheidenden Einzelfall zu Konfliktsituationen kommen könne, denen durch die Bestellung eines Pflegers rechtzeitig vorgebeugt werden sollte. Anderes könne sich jedoch dann ergeben, wenn aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen persönlichen Verhältnisses zwischen Vater und Kind keinerlei Anlass zu der Annahme bestehe, der Vater werde unbeschadet seiner eigenen Interessenlage die Belange des Kindes nicht in gebotenem Maße wahren und fördern.

Gibt es konkrete Indizien, dass der Sorgeberechtigte sich selbst als Testamentsvollstrecker nicht hinreichend kontrolliert, ja dass ein Entlassungsgrund möglicherweise nach § 2227 BGB vorliegt, dann muss für den Sorgeberechtigten wegen seines Ausschlusses nach §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 3 BGB ein Ergänzungspfleger nach § 1809 BGB bestellt werden für den Antrag nach § 2227 BGB.^[33] Die Frage ist nur, was das Gericht bei der Pflegerbestellung zum Zwecke der Antragstellung nach § 2227 BGB materiell zu prüfen hat. Die Hürden müssen hier hoch gelegt werden. Denn es war gerade eine der grundlegenden Entscheidungen des Erbrechtsgesetzgebers, den Testamentsvollstrecker nicht unter die Aufsicht des (Nachlass-)Gerichts zu stellen und die Entlassung des Testamentsvollstreckers von Amts wegen auszuschließen. Diese Entscheidung darf nicht auf einem Umweg außer Kraft gesetzt werden. Dem Familiengericht steht es nicht zu, selbst in eine Prüfung der Frage einzutreten, ob tatsächlich ein wichtiger Grund i. S. d. § 2227 BGB vorliegt; diese Prüfung hat es dem ggf. bestellten Pfleger zu überlassen und dieser muss sich darüber im Klaren sein, dass das objektive Vorliegen eines wichtigen Grundes für ihn nicht ausreichen darf, einen Antrag nach § 2227 BGB zu stellen, sondern dass außerdem ein solcher Antrag wirklich im Interesse des Minderjährigen liegen muss.^[34]