Die GbR nach dem Leitbild des historischen Gesetzgebers und Transformation durch Rspr. und Praxis

a) GbR als schuldrechtlicher Vertragstyp

Der historische Gesetzgeber hat die GbR als schuldrechtlichen Vertragstyp konzipiert, bei dem das Gesellschaftsvermögen nicht der Gesellschaft selbst, sondern den Gesellschaftern zur gesamten Hand zugeordnet ist (Fleischer, DB 2020, 1107, 1108 f.; Noack, NZG 2020, 581.). Folgerichtig war das Bestehen eines Gesellschaftsvertrages unabdingbare Voraussetzung für das Bestehen einer BGB-Gesellschaft.

An der Voraussetzung eines Gesellschaftsvertrags hält auch das MoPeG fest, wenngleich es den Leitbildwandel „vom vertraglichen Schuldverhältnis zum Rechtssubjekt“ (Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, S. 106.) ebenso wie „vom Sondervermögen der Gesellschafter zum Vermögen der Gesellschaft“ (Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, S. 106.) vollzieht. Aus dem Vertrag erwachsen die Rechte und Pflichten der Gesellschafter im Innenverhältnis.

Anders als praktisch alle anderen Vertragstypen des besonderen Schuldrechts des BGB ist der Vertrag der Gesellschaft dadurch gekennzeichnet, dass es nicht um den Austausch von Leistungen, sondern um die Verwirklichung eines gemeinsamen Zwecks geht (vgl. § 705 Abs. 1 BGB n.F. bzw. § 705 BGB a.F.). Unterhalb der Ebene dieses alles überwölbenden gemeinsamen Zwecks bestehen allerdings auch im vertraglichen Verhältnis der BGB-Gesellschaft gegenläufige Interessen und folgerichtig wechselseitige Ansprüche der Gesellschafter etwa auf Leistung von Beiträgen, Beteiligung am Ergebnis oder Verteilung des Vermögens im Liquidationsfall.

Aufgrund dieser Besonderheiten sowie der Tatsache, dass die Gesellschaft auch aus mehr als nur zwei Personen bestehen kann, sind die Bestimmungen des allgemeinen Schuldrechts zu den gegenseitigen Verträgen (§§ 320 ff. BGB) auf die BGB-Gesellschaft grds. nicht anwendbar. Ein Gesellschaftsverhältnis ist kein synallagmatischer Vertrag (MüKo-BGB/Schäfer, § 705 Rn 164; MünchHdbGesR I/Schücking, § 1 Rn 7 jew. m.w.N.; a.A. vormals RGZ 76, 276, 279; 163, 385, 388.). Obwohl es sich bei der BGB-Gesellschaft nicht um ein Vertragsverhältnis entgeltlicher oder unentgeltlicher Art handelt, da es nicht bzw. nicht primär auf den Austausch von Leistungen gerichtet ist, ist es gleichwohl nicht ausschließlich rechtlich vorteilhaft, sodass bspw. die Schutzvorschriften für Minderjährige in vollem Umfang eingreifen.

b) GbR als Gegenstand des Gesellschaftsrechts

Die GbR war und ist der Grundtypus der Personengesellschaft. Dies wird schon daran deutlich, dass in all den Fällen, in denen die besonderen Qualifikationserfordernisse eines anderen Personengesellschaftstyps – bspw. der Betrieb eines Handelsgewerbes bei OHG und KG oder die Eintragung im Partnerschaftsgesellschaftsregister für die Partnerschaftsgesellschaft (MüKo-BGB/Schäfer, § 7 PartGG Rn 3 f.; Henssler, PartGG, § 7 Rn 2.) – nicht gegeben sind, eine GbR vorliegt; ferner daran, dass der Gesetzgeber bei der Regelung der anderen Gesellschaftsformen des Personengesellschaftsrechts in weitem Umfang auf das Recht der GbR verweist, so bspw. in § 105 Abs. 3 HGB a.F. und § 1 Abs. 4 PartGG. Diese Verweisungstechnik innerhalb des Rechts der Personengesellschaften bleibt in ihrer Systematik durch das MoPeG unangetastet (s. § 105 Abs. 3 HGB n.F. und § 1 Abs. 4 PartGG n.F.).

c) Unterscheidungsmerkmale der einzelnen GbR-Gesellschaftstypen

Um die Vielzahl der möglichen Formen der GbR einzuordnen, ließen sich in der Vergangenheit zumindest drei wesentliche Unterscheidungsmerkmale finden, die im Übrigen durch das MoPeG ihre Bestätigung gefunden haben:

• die Dauer der Gesellschaft,
• das Vorhandensein von gesamthänderisch gebundenem Vermögen bzw. nach dem MoPeG das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen (§ 713 BGB n.F.) und
• die Bedeutung der Person der Gesellschafter.

Zwar gibt es noch eine ganze Reihe weiterer Unterscheidungskriterien, wie bspw. die dem Vereinsrecht entlehnte Abgrenzung zwischen Idealgesellschaften und wirtschaftlichen Gesellschaften (S. dazu v.a. Flume, Personengesellschaft, § 12 III, § 16 IV.5.) oder schlicht zivilistischen und unternehmenstragenden Gesellschaften (So v.a. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II.4. m.w.N.). Diese haben jedoch für die Beurteilung der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zu Dritten, aber auch für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander keine so große Unterscheidungskraft wie die drei erstgenannten Kriterien.

Das prägendste dieser Kriterien ist sicherlich das Vorhandensein von gesamthänderisch gebundenem Vermögen bzw. nach dem Leitbildwandel durch das MoPeG das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen (§ 713 BGB n.F.), d.h. die Existenz einer am Rechtsverkehr teilnehmenden und nach außen hin auftretenden Gesellschaft, der sog. Außengesellschaft.

Dieses Unterscheidungskriterium war für den Gesetzgeber des MoPeG von so zentraler Bedeutung, dass er es in § 705 Abs. 2 BGB n.F. ausdrücklich gesetzlich definiert hat und auch die weiteren Vorschriften der §§ 705 ff. BGB n.F. sich an dieser Unterscheidung orientieren: Die §§ 706–739 BGB n.F. (Untertitel 2) befassen sich mit der rechtsfähigen (Außen-)Gesellschaft, während die §§ 740–740c BGB n.F. (Untertitel) Spezialregelungen für die nicht rechtsfähige (Innen-)Gesellschaft enthalten, bei der es sich um eine rein schuldrechtliche Beziehung zwischen den Gesellschaftern handelt. Weniger trennscharf ist demgegenüber die Abgrenzung zwischen Gelegenheits- und der Dauergesellschaften, da sich die diesbezügliche Unterscheidung v.a. im Innenverhältnis der Gesellschaft zeigt. Auf den ersten Blick ungewöhnlich erscheint die Unterscheidung zwischen personalistischen und kapitalistischen Gesellschaften, da die BGB- Gesellschaft als typischer Personenverband schon strukturell kaum Raum für eine kapitalistische Gesellschaft zu bieten scheint.

aa) Kapitalistische bzw. personalistische Gesellschaft

Die historische Konzeption der BGB-Gesellschaft zeichnet diese als personalistische Gesellschaft aus. Dies wird an zahlreichen Stellen der §§ 705 ff. BGB a.F. deutlich, vor allem daran, dass der Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft beendete (§ 727 Abs. 1 BGB a.F.). An dieser Konzeption hat der Gesetzgeber des MoPeG festgehalten, auch wenn die bisherigen Auflösungsgründe der Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Gesellschafter (§§ 723, 724 BGB a.F.) oder der Kündigung durch einen Pfändungspfandgläubiger (§ 725 BGB a.F.), der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 728 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.) oder der bereits zitierte Tod eines Gesellschafters nach der neuen Grundregel des § 723 Abs. 1 BGB n.F. zum Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters und nicht mehr zur Auflösung der Gesellschaft führt.

Es waren allerdings vor allen Dingen steuerrechtliche Erwägungen, die dazu führten, dass auch die GbR mehr und mehr als kapitalistisch strukturierte Gesellschaftsform eingesetzt wird. So ist die GbR etwa im Bereich geschlossener Fonds eine attraktive Alternative geworden (S. bspw. BGH, NJW 1982, 877.). Dass eine derart strukturierte Gesellschaft nicht mehr viele personalistische Elemente aufweisen kann, versteht sich von selbst. Eine persönliche Bindung zwischen Gesellschaftern, deren einzige Verbindung die gemeinsame Investition von Kapital ist, und die sich i.Ü. zumeist nicht einmal kennen, ist schwerlich vorzustellen. Dies führte dann dazu, dass so zentrale Regelungen wie die gemeinschaftliche Geschäftsführung (§ 709 BGB a.F.) oder die Nichtübertragbarkeit der Gesellschafterrechte (§ 717 BGB a.F.) vertraglich abbedungen wurden.

bb) Gelegenheits- und Dauergesellschaften

Bei der Abgrenzung zwischen einer Gelegenheits- und einer Dauergesellschaft geht es nicht etwa darum, die Besonderheit eines Dauerschuldverhältnisses hervorzuheben. Dauerschuldverhältnis ist jede BGB-Gesellschaft (MünchHdbGesR I/Schücking, § 4 Rn 7.). Unterschieden werden soll nur zwischen einer Gesellschaft, die aus einem einmaligen Anlass heraus gegründet und nach Erreichung dieses bestimmten Zwecks beendet wird, und einer, die auf die dauerhafte Verfolgung eines übergeordneten, nicht mit einem einmaligen Vorgang beendeten Zwecks gerichtet ist. Die Zeitdauer der Gesellschaft ist dabei zwar ein Indiz, nicht aber der entscheidende Faktor.

Beispiel Der Bau eines Flugplatzes kann sich – bekanntlich – über viele Jahre hinziehen. Gleichwohl kann es sich bei der zu diesem Zweck begründeten Arbeitsgemeinschaft zweier oder mehrerer Bauunternehmen nur um eine Gelegenheitsgesellschaft, die mit Vollendung des Projekts beendet ist, handeln.

Für die Beurteilung gesellschaftsrechtlicher Vorgänge spielt es eine große Rolle, welchem Typ die Gesellschaft zuzuordnen ist, muss der Gesellschaftsvertrag doch unterschiedlich ausgelegt und ggf. ergänzt werden, abhängig davon, ob die Gesellschaft auf Dauer angelegt ist oder nicht (MüKo-BGB/Schäfer, vor § 705 Rn 93; MünchHdbGesR I/Schücking, § 4 Rn 8.).

Gekennzeichnet sind Gelegenheitsgesellschaften in Abgrenzung von Dauergesellschaften i.d.R. dadurch, dass die Verbandsverfassung weniger stark ausgeprägt und dafür die rein schuldrechtlichen Beziehungen zwischen den Gesellschaftern im Vordergrund stehen.

Wer nur zum Zwecke der Bündelung von Kräften gemeinsam ein Bauprojekt betreibt, braucht i.d.R. keine Gesellschafterversammlung, die über die Gewinnverwendung entscheidet.

Der historische Gesetzgeber ging in den §§ 705 ff. BGB a.F. von einer Gelegenheitsgesellschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit aus. Der Gesetzgeber des MoPeG hat in Anpassung an die geänderte Rechtsrealität den Leitbildwandel hin zu einer auf Dauer angelegten rechtsfähigen Personengesellschaft vollzogen (Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, 105.).

cc) Innen- und Außengesellschaften

Die bedeutendste Unterscheidung zwischen den einzelnen Formen der GbR ist die zwischen der Innen-und der Außengesellschaft. Von Ersterer sprach man – in Abwesenheit einer Legaldefinition – in den Fällen, in denen die Gesellschafter nur Rechtsverhältnisse untereinander begründen wollten, die Gesellschaft jedoch nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter nicht am Rechtsverkehr teilnehmen und nach außen in Erscheinung treten sollte. Maßgeblich für die Unterscheidung waren die konkreten Vereinbarungen der Gesellschafter. Vereinbarten diese, dass die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnehmen und nach außen in Erscheinung treten sollte, handelte es sich um eine Außengesellschaft, anderenfalls um eine Innengesellschaft (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II.2.; MünchHdbGesR I/Schücking, § 3 Rn 2; MüKo-BGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, vor § 705 Rn 91; vgl. nunmehr MüKo-BGB/Schäfer, vor § 705 Rn 96.).

Obwohl die vorstehende Formel auf den ersten Blick zunächst sehr eindeutig und einfach handhabbar erscheint, kam es in der Praxis oftmals zu Abgrenzungsschwierigkeiten (S. dazu nur BGH, NJW 1960, 1851; WM 1965, 1134, 1135.). Dies lag zunächst einmal daran, dass wie vieles im alten Recht der BGB-Gesellschaft auch das Begriffspaar Innen- und Außengesellschaft nicht immer einheitlich verwendet wurde, sich insb. noch eine Reihe weiterer Untergliederungspunkte in der Literatur gebildet hatten (Selbstständig/unselbstständig, Wiedemann, WM-Sonderbeilage 04/1994, S. 4; engeren/weiteren Sinn, MüKo-BGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn 280 f.) Erschwerend kommt hinzu, dass es zur Gründung der BGB-Gesellschaft keines förmlichen Vertrages bedarf und insoweit bereits auf Vermutungen hinsichtlich des Willens der Gesellschafter zurückgegriffen werden muss.

Ganz wesentlich für die Abgrenzung der Innen- von der Außengesellschaft war deshalb die Frage, inwieweit das Vorhandensein von gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen präjudizierend wirkt.

Herrschend (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II.2.b; Flume, Personengesellschaft, S. 6 f.; RGRK-BGB/v. Gamm, § 718 Rn 11; MüKo-BGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 705 Rn 280 f.; BGH, WM 1965, 793, 794; WM 1973, 296, 297; NJW 1982, 99, 100; ebenso die Expertenkommission im Mauracher Entwurf, S. 136.) und zutreffend wurde vertreten, dass die Innengesellschaft kein Gesellschaftsvermögen aufweisen kann.

Die Gegenauffassung (MünchHdbGesR I/Schücking, § 3 Rn 56, Beuthien, NZG 2017, 201, jeweils m.w.N.) vermochte nicht zu überzeugen.

Immer dann nämlich, wenn eine Gesellschaft eigenes Vermögen besitzt, d.h. nach altem Verständnis in gesamthänderischer Bindung Vermögensgegenstände innehat, hat sie auch Rechtsbeziehungen nach außen.

Wesensmerkmal der Innengesellschaft ist es jedoch, dass sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter nicht am Rechtsverkehr teilnehmen und nicht nach außen in Erscheinung treten soll. Das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen schloss mithin das Vorliegen einer Innengesellschaft aus. Wenn demgegenüber gelegentlich geltend gemacht wurde, jedenfalls in Form der Sozialansprüche besitze auch die Innengesellschaft Vermögen, so konnte dies gleichwohl keine Vermögensträgerschaft im hier verstandenen Sinne begründen. Die im Wege der actio pro socio geltend zu machenden Sozialansprüche sind aus dem Innenverhältnis allein erwachsende Ansprüche, die nicht als Vermögen der Gesamthand als solcher verstanden werden konnten. Besitzt die Gesellschaft aber Vermögen, tritt sie notwendig mit diesem auch im Rechtsverkehr auf.

Zutreffend bemerkte deshalb Schücking (MünchHdbGesR I/Schücking, § 3 Rn 58, der gleichwohl im Ergebnis die Mindermeinung vertritt, wonach auch die Innen-GbR ein eigenes Gesellschaftsvermögen bilden kann.), dass allein schon die Eintragung der BGB-Gesellschaft im Grundbuch als Inhaber eines dinglichen Rechts das zur Begründung einer Außengesellschaft notwendige „Nachaußen-hin-Auftreten“ erfüllt. Sobald die Gesellschaft aber Vermögensgegenstände innehat, seien es auch nur Forderungen gegen Dritte, ist sie Außengesellschaft. Die von Karsten Schmidt (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II.2.b.) aufgestellte Formel, wonach alle Gesamthandgesellschaften auch Außengesellschaften sind, war daher zutreffend.

Der Gesetzgeber des MoPeG folgt in der Legaldefinition des § 705 Abs. 2 BGB n.F. dem Verständnis der h.M., wenn es dort heißt: „Die Gesellschaft kann entweder selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Gesellschaft), oder sie kann den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen (nicht rechtsfähige Gesellschaft).“

Nicht jede Außengesellschaft hat umgekehrt aber zwangsläufig gesamthänderisch gebundenes Vermögen (bzw. nach dem MoPeG: Gesellschaftsvermögen) (So aber K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II.2.b; zutreffend a.A. MünchHdbGesR I/Schücking, § 3 Rn 31.). Im Zeitpunkt des Erwerbs des ersten Vermögensgegenstandes kann sich nämlich bereits die Frage stellen, ob dies für die Gesamthand bzw. Gesellschaft (dann Außengesellschaft) oder im Außenverhältnis nur für einen Gesellschafter, der dann möglicherweise im Innenverhältnis gebunden ist (dann Innengesellschaft), geschieht.

Da in diesem Zeitpunkt gerade noch kein gesamthänderisch gebundenes Vermögen bzw. Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, sondern vielmehr erst erworben wird, kommt es auf die innereWillensrichtung der Gesellschafter an. Dies ist weniger kritisch beim Erwerb eines Vermögensgegenstandes durch die Gesellschaft, bspw. beim Kauf von Büromöbeln. Das Problem wird aber in den Fällen besonders greifbar, in denen der Erwerb des ersten Vermögensgegenstandes eineVerbindlichkeit ggü. Dritten, insb. eine Verbindlichkeit aus Delikt ist. Da die Außengesellschaft eine Haftung für ihre Organe kennt (So längstens seit BGH, NJW 2003, 1445, absolut herrschende Auffassung.), kann es den entscheidenden Unterschied machen, ob die Gesellschaft, die bislang noch kein Vermögen besitzt, als Außen- oder Innengesellschaft verfasst ist.

d) Rechtsfähigkeit der GbR

Kaum eine Frage im Gesellschaftsrecht war derart umstritten wie die nach der Rechtsfähigkeit der GbR. Die dogmatische Herausforderung dieser Frage beruhte auf dem Umstand, dass der historische Gesetzgeber des BGB dem Leitbild der GbR als nicht rechtsfähige Innengesellschaft folgte. Ihre praktische Relevanz resultierte aus Anforderungen des modernen Wirtschaftslebens, denen das gesetzliche Leitbild seit geraumer Zeit nicht mehr gerecht wurde. Die Diskrepanz zwischen gesetzlicher Konzeption und Rechtswirklichkeit führte schließlich dazu, dass der BGH mit Urt. v. 29.1.2001 im Wege der höchstrichterlichen Rechtsfortbildung der Außen-GbR die Rechtsfähigkeit zuerkannt hat (BGHZ 146, 241 = NJW 2001, 1056 – ARGE Weißes Roß.). Dieses Urteil hat nicht nur einen Sturm in der rechtswissenschaftlichen Literatur ausgelöst (S. zu einer Aufstellung MünchHdbGesR I/Gummert, § 17.), es hat vielmehr zu einem weitgehenden Umdenken bei der Behandlung der GbR geführt und den Gesetzgeber durch die entsprechende Einführung der Bestimmungen zur Behandlung der GbR im Grundstücksrecht zum Nachziehen gezwungen.

Entgegen früheren Forderungen von Karsten Schmidt (K. Schmidt, FS Fleck, S. 271, 273.) hat sich der BGH nicht dafür entschieden, nur die unternehmenstragenden Außen-GbR, sondern schlicht alle Außengesellschaften als rechtsfähig zu behandeln. Für die praktische Handhabung der GbR galt damit bereits vor Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024, dass sie im Rechtsverkehr grds. jede Rechtsposition einnehmen konnte, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften dem entgegenstanden.

Die GbR war damit u.a.:

• prozessfähig (So schon BGHZ 146, 241 = NJW 2001, 1056 – ARGE Weißes Roß.),
• markenrechtsfähig (K. Schmidt, NJW 2001, 993, 997 f.; Wertenbruch, DB 2001, 419; a.A. noch: BGH, NJW-RR 2001, 114.),
• mitgliedschaftsfähig bei einer Kapitalgesellschaft (So schon BGH, NJW 1992, 2222; BGHZ 116, 86, 88.), einer KG (BGH, DB 2001, 1983, wobei allerdings zu beachten war, dass ein Wechsel im Bestand der Gesellschafter eine eintragungspflichtige Tatsache auch bei der KG selbst war (§ 162 Abs. 1 Satz 2 HGB a.F.), wohl auch als Komplementär oder persönlich haftender Gesellschafter einer OHG (Bergmann, ZIP 2003, 2231; LG Berlin, ZIP 2003, 1201 ff.; MünchHdbGesR I/Gummert, § 17 Rn 40 ff.), eines Vereins (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II.1.a.), und auch wiederum einer GbR (BGHZ 118, 83.),
• insolvenzfähig nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO,
• wechsel- und scheckfähig (BGH, NJW 1997, 2754.),
• besitzfähig,
• (verkehrs-)steuerfähig (Für die USt: BFH, BStBl II 1984, S. 231, 232; für die Grunderwerbsteuer: BFHE 148, 331.),
• arbeitgeberfähig (So auch das BAG, NJW 2005, 1004.),
• grundrechtsfähig (BVerfG, NJW 2002, 3533.).

Ein lange und kontrovers diskutiertes Thema war die Grundbuchfähigkeit der GbR, d.h. deren Fähigkeit, nur unter eigenem Namen im Grundbuch als Träger von Rechten und Pflichten verzeichnet zu werden.

Im Anschluss an die Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats des BGH zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR (BGHZ 146, 241 = NJW 2001, 1056 – ARGE Weißes Roß.) entschied der V. Zivilsenat des BGH mit Beschluss v. 4.12.2008, dass abweichend von der bisherigen Grundbuchpraxis nicht mehr die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, sondern die Gesellschaft selbst als Berechtigte im Grundbuch einzutragen sei (BGHZ 179, 102 = NJW 2009, 594, Rn 20 ff.). Als Folge dieser Entscheidung konnte die Gesellschaft nur unter ihrem Namen (ggf. unter einer reinen Phantasiebezeichnung) in das mit öffentlichem Glauben ausgestattete Grundbuch eingetragen werden, ohne dass aus einem anderen öffentlichen Register verlässliche Angaben zu dieser Gesellschaft zu entnehmen waren. Existenz, Identität und ordnungsgemäße Vertretung der nur unter ihrem Namen eingetragenen GbR ließen sich wegen der fehlenden Publizität eines Gesellschaftsregisters für die GbR regelmäßig nicht in der Form des § 29 GBO nachweisen.

Der Gesetzgeber hatte die durch die Rspr. des BGH hervorgerufenen Probleme bekanntlich durch eine Ergänzung der GBO und des BGB dergestalt geregelt, dass nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO a.F. bei Eintragung einer GbR in das Grundbuch zwingend auch deren Gesellschafter einzutragen sind, und nach § 899a BGB a.F. dem gutgläubigen Erwerber ggü. vermutet wird, dass die so Eingetragenen auch die alleinigen Gesellschafter sind (Diese Regelungen wurden mit dem Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) vom 11.8.2009 (BGBl I 2009, S. 2713) eingeführt.).

In Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft und dem gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung durch alle Gesellschafter nach § 709 Abs. 1, § 714 BGB a.F. wurde auf diese Weise der vom Gesetzgeber intendierte Verkehrsschutz hergestellt.

Wegen des Zusammenspiels von § 899a Satz 2 BGB a.F., § 892 Abs. 1 BGB und § 709 Abs. 1, § 714 BGB a.F. konnte sich der Rechtsverkehr darauf verlassen, dass die GbR bei Verfügungsgeschäften über ein für sie eingetragenes Grundstücksrecht durch die in ihrem Namen handelnden Personen, die als ihre Gesellschafter im Grundbuch verlautbart waren, wirksam vertreten wurde. Abweichende gesellschaftsrechtliche Vereinbarungen waren für den Umfang des durch § 899a BGB a.F. gewährleisteten Rechtsscheins hinsichtlich der Vertretungsmacht unerheblich.

Das mit den Regelungen von § 47 Abs. 2 GBO a.F., § 899a BGB a.F. verfolgte Regelungsziel, bei Grundstücksgeschäften unter Beteiligung einer GbR die mit der fehlenden Publizität des Gesellschafterbestands – und des Kreises der gesetzlichen Gesamtvertreter – zusammenhängenden (Nachweis-)Probleme rechtssicher zu lösen, konnte jedoch nicht erreicht werden.

Schon bald nach Einführung der Neuregelungen wurde verbreitet vertreten, dass sich § 899a BGB a.F. ausschließlich auf das dingliche Geschäft, hingegen nicht auch auf die schuldrechtlichen Vereinbarungen erstreckt (S. die Darstellung des Meinungsstands bei Heinze, DNotZ 2016, 344, 346 ff.). Zuzugeben ist dieser Auffassung, dass der Gesetzgeber durch die Verortung im Sachenrecht systematisch die rein dingliche Kompetenz betont hat. Allerdings führt die Beschränkung der Vermutungswirkung auf das dingliche Geschäft zu dem Problem, dass der Nichtberechtigte zwar wirksam (§ 899a BGB a.F.) verfügt, aber mangels schuldrechtlicher Abschlusskompetenz ohne Rechtsgrund übertragen hat.

Veräußerte also eine GbR ein Grundstück und trat vor der notariellen Beurkundung des Grundstückskaufvertrags ein neuer noch nicht im Grundbuch eingetragener Gesellschafter in die GbR ein, müsste der Erwerber das Grundstück nach Bereicherungsrecht an die GbR wieder herausgeben, selbst wenn er von dem Eintritt des neuen Gesellschafters nichts wusste. Auch die Vormerkung würde wegen ihrer Akzessorietät infolge des unwirksamen Kausalgeschäfts keine Wirkung entfalten. Um das erklärte Regelungsziel des Gesetzgebers erreichen zu können, muss die Regelung des § 899a BGB a.F. analog auch für das zugrundeliegende schuldrechtliche Geschäft gelten. Ansonsten wäre der Eigentumserwerb aufgrund der Kondizierbarkeit nur wenig wert.

Der BGH hat diese Streitfrage nicht entschieden (BGH, ZIP 2016, 1965, Rn 13.). Die gegenteilige Auffassung vermag aber letztlich deshalb nicht zu überzeugen, weil die praktischen Folgen schlicht nicht sachgerecht sind. Die vorgeschlagenen Ausweichgestaltungen, wie etwa die Erteilung einer Vollmacht zugunsten bestimmter Personen durch die GbR bei ihrer Gründung in einer Erwerbsurkunde (sog. Geburtsvollmacht) oder die persönliche Mitverpflichtung der Gesellschafter (S. den Überblick bei Heinze, DNotZ 2016, 244, 362 ff. sowie bei Bolkart, in: Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 13 Rn 127 ff.) sind zwar dogmatisch überzeugend entwickelt, in der Praxis jedoch unbefriedigend (Vgl. Wicke, DNotZ 2017, 261, 267.), sodass für Altfälle nach bis zum 31.12.2023 geltenden Recht der Weg über eine analoge Anwendung des § 899a BGB a.F. auf das schuldrechtliche Geschäft als der sinnvollste erscheint.

Der von einigen Grundbuchämtern zwischenzeitlich verlangte Nachweis des Bestehens der Gesellschaft bei Eintragung eines Eigentumswechsels stand in klarem Widerspruch zu § 47 Abs. 2 GBO a.F. und war vom Gesetzgeber erkennbar nicht gewollt.

In seiner Entscheidung vom 28.4.2011 (BGH, NJW 2011, 1958.) hatte der BGH dementsprechend für das bis zum 31.12.2023 geltende Recht klargestellt, dass es für die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch ausreichte, wenn die erwerbende GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt waren und die für die GbR Handelnden erklärten, dass sie deren alleinige Gesellschafter seien. Weiterer Nachweise der Existenz, der Identität und der Vertretungsverhältnisse dieser GbR bedurfte es gegenüber dem Grundbuchamt nicht. Angesichts der bestehenden Rechtsunsicherheiten war ein Tätigwerden des Gesetzgebers dringend geboten. Es ist daher zu begrüßen, dass der Gesetzgeber des MoPeG die Problematik der fehlenden Subjektpublizität der GbR aufgegriffen hat und durch die Einführung eines mit öffentlichem Glauben ausgestatteten Gesellschaftsregisters für die GbR nach Maßgabe der §§ 707 ff. BGB n.F. einer befriedigenden Lösung zugeführt hat.

Ist die GbR rechtsfähig, so besteht in ihr ein von ihren Gesellschaftern abgrenzbarer eigener Rechtsträger. Bereits nach bis zum 31.12.2023 geltenden Recht war das der gesamthänderischen Bindung unterliegende Vermögen ist nicht mehr Vermögen der Gesellschafter, sondern der Gesellschaft als solcher. Den Gesellschaftern standen nicht Anteile am Gesellschaftsvermögen, sondern nur eine Beteiligung an der Gesellschaft selbst zu. Dieses Mitgliedschaftsrecht war es, das, soweit dies die gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht ausschlossen, Verfügungen zugänglich war.

Erkannte man die BGB-Gesellschaft in diesem Sinne als rechtsfähig an, musste in § 719 BGB a.F. eine rein deklaratorische Vorschrift gesehen werden. Entsprechend dem neuen Leitbild der GbR als rechtsfähiger Personengesellschaft mit eigenem Vermögen stellt § 713 BGB n.F. klar, dass die Beiträge der Gesellschafter sowie die für oder durch die Gesellschaft erworbenen Rechte und die gegen sie begründeten Verbindlichkeiten Vermögen der Gesellschaft sind. Einer Zuordnung des Vermögens der Gesellschaft über die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit bedarf es nicht mehr (Vgl. MüKo-BGB/Schäfer, § 713 Rn 1.).

Daraus ergibt sich zwangsläufig auch, dass das Gesellschaftsvermögen unabhängig von einem Wechsel im Bestand der Gesellschafter weiterhin der Gesellschaft zugeordnet wird. Insoweit konnte auch § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. als deklaratorische Vorschrift verstanden werden. Dass dort noch von Anwachsung die Rede war, wo doch nach neuerem Verständnis ohnehin die Gesellschaft Rechtsträger war, ist allerdings Zeichen eines abweichenden Verständnisses des historischen Gesetzgebers.

Weitere Konsequenz der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft ist es, dass das Gesellschaftsvermögen nicht vom Bestand der Gesellschafter, sondern von dem der Gesellschaft abhängig ist. Mit der Auflösung der Gesellschaft muss es deshalb zwangsläufig zu einem Liquidationsverfahren kommen, es sei denn, die Gesellschaft erlischt durch Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters, in welchem Fall die Anwachsung zu dessen Vermögen stattfindet. Das MoPeG regelt die Liquidation in den §§ 735 ff. BGB n.F.

e) GbR im Prozess

Mit der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR verbunden ist auch ihre Prozessfähigkeit (BGHZ 146, 241 = NJW 2001, 1056.). Wenn die BGB-Gesellschaft selbst in der Lage ist, Inhaber von Rechten und Pflichten zu sein, dann muss sie auch im Prozess als solche klagen und verklagt werden können. Dem Gedanken von Wertenbruch (Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 124, 129.) folgend, dass § 736 ZPO a.F., der zur Zwangsvollstreckung in das gesamthänderisch gebundene Vermögen einen Titel gegen alle Gesellschafter erfordert, nur die vollstreckungsrechtliche Umsetzung der Regelung des § 719 Abs. 1 BGB a.F. sei, sah der BGH in der vollstreckungsrechtlichen Vorschrift des § 736 ZPO a.F. kein Hindernis seiner Auffassung zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR.

Für die Innen-GbR stellte sich Frage der Prozessfähigkeit nicht, da sie als reine Innengesellschaft über kein gesamthänderisch gebundenes Vermögen verfügt. Auch sog. Sozialansprüche sind als rein schuldrechtliche Verpflichtungen der Gesellschafter untereinander prozessual geltend zu machen, d.h. im Wege der actio pro socio.

Handeln konnte die Gesellschaft im Prozess selbstverständlich nur durch ihre „Organe“. Vertreter der Gesellschaft waren damit gem. § 714 BGB a.F. im Zweifel alle Gesellschafter gemeinschaftlich. Abweichende Vertretungsregelungen waren nachzuweisen (Pohlmann, WM 2002, 1421, 1424.). Klagte die Gesellschaft, war sie auch als solche zu bezeichnen.

Problematisch konnte es dabei insb. sein, wenn mehrere Gesellschafter gleichzeitig personenidentisch Gesellschafter mehrerer GbR sind. Inwieweit hier eine Abgrenzung rechtspraktisch möglich war, war auch im Hinblick auf etwaige Vollstreckungsmaßnahmen noch ungeklärt. Das Problem, das sich gleichermaßen bei Passivprozessen stellte, bestand ja nun darin, dass die Vermögensmassen der Gesellschafter A, B, C in GbR I und derselben Gesellschafter in GbR II sich praktisch nur dann unterscheiden ließen, wenn sie auch entsprechend zugeordnet waren.

Der Empfehlung des BGH (BGHZ 146, 241 = NJW 2001, 1056, 1060.), neben der BGB-Gesellschaft als solcher auch immer gleich die Gesellschafter zu verklagen, war deshalb zu folgen. Am Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegen die Gesellschaft mangelte es bei einer Klage gegen die Gesellschafter jedenfalls nicht mehr (A.A. Müther, MDR 2002, 987, 990.).

Eine Schwierigkeit bestand allerdings immer darin, in Passivprozessen den richtigen Vertreter der Gesellschaft zu benennen. Abweichend von der gesetzlichen Regelung der Gesamtvertretung in § 709 BGB a.F. konnten die Gesellschafter nämlich durchaus auch bestimmen, dass nur einige von ihnen zur Vertretung berechtigt waren. Mangels Registereintragung war die Vertretung nicht nach außen kundgetan.

Da im Recht der BGB-Gesellschaft aber anders als bei den Kapitalgesellschaften das Recht der Selbstorganschaft gilt und insoweit Fremdgeschäftsführer ausgeschlossen sind (BGH, NJW 1960, 1997; WM 1982, 394; BGHZ 36, 292; 41, 367, 369; 51, 198, 200; MüKo-BGB/Schäfer, § 720 Rn 4; MüKo-BGB/ Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 709 Rn 5 f.; MünchHdbGesR I/v. Dithfurth, § 7 Rn 8 ff.), bestand bei Zweifeln die Möglichkeit, durch Nennung aller Gesellschafter in jedem Fall auch den Richtigen zu benennen. Wo auch Informationen über den Gesellschafterkreis nicht vollständig vorhanden waren, kam nur noch ergänzend eine auf § 138 Abs. 2 ZPO beruhende geänderte Darlegungs- und Beweislast der beklagten BGB- Gesellschaft in Betracht (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, vor § 284 Rn 34; MünchHdbGesR I/Gummert, § 19 Rn 20; Pohlmann, WM 2002, 1421, 1424.).

f) Haftung der GbR

Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR konnte auch die Frage, wen die Haftung für etwaige Verbindlichkeiten der Gesellschaft trifft, eindeutig beantwortet werden. Ist die BGB-Gesellschaft Inhaberin ihres Vermögens, so ist sie auch Schuldnerin der sie treffenden Verbindlichkeiten (BGHZ 146, 241 = NJW 2001, 1056.).

Unzutreffend war es demnach, von einer Haftung des Gesellschaftsvermögens zu sprechen, denn die Haftung trifft die Gesellschaft selbst, die sie alsdann, wie jeder andere Schuldner auch, mit ihrem gesamten Vermögen zu bedienen hat. Die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten bedarf dabei einer wirksamen Verpflichtung der Gesellschaft. Eine solche wirksame Verpflichtung ist abhängig von der ordnungsgemäßen Vertretung der Gesellschaft durch ihre Organe bzw. von diesen bevollmächtigte Dritte.

Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR war logisch verbunden auch die Anerkennung der organschaftlichen Vertretung (MüKo-BGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 714 Rn 16 f.; Wiedemann, WM Sonderbeilage 04/1994, S. 10; Brandes, WM 1994, 569, 571.). Dass auch ohne Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft eine Verpflichtung des gesamthänderisch gebundenen Vermögens durch die Geschäftsführer der Gesellschaft möglich war, war unabhängig davon, auf welcher rechtlichen Grundlage dies je nach vertretener Auffassung beruhte, zu keiner Zeit streitig.

Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft stellte sich allerdings das ergänzende Problem, inwieweit die BGB-Gesellschaft auch für solche Verbindlichkeiten einzutreten hatte, die nicht auf einem rechtsgeschäftlichen Handeln ihrer Vertreter, sondern auf verschuldensabhängigem Verhalten beruhten. Für die Praxis hat der BGH die Frage dahingehend geklärt, dass sich die Außengesellschaft das Verschulden ihrer Organe in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zuzurechnen lassen hat (BGH, NJW 2003, 1445; aufbauend auf einer von Fabricius, GS Rudolf Schmidt, S. 171 ff., begründeten Auffassung.).

Soweit es auf die Wissenszurechnung der Organe für die BGB-Gesellschaft ankommt, findet diese nach herrschender Auffassung unter Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB statt. Bei Anerkennung der Zurechnung des Organverschuldens nach § 31 BGB wäre es allerdings systematisch konsequenter, auch die Wissenszurechnung auf entsprechender Grundlage und damit unter analoger Anwendung von § 26 Abs. 2 Satz 2 BGB vorzunehmen (MünchHdbGesR I/Schücking, § 3 Rn 28 (der dortige Verweis auf § 28 Abs. 2 BGB ist unzutreffend).

Die GbR seit Inkrafttreten des MoPeG zum 1.1.2024: Änderung des gesetzlichen Leitbilds der GbR Das Leitbild des historischen Gesetzgebers von der nicht rechtsfähigen Gelegenheitsgesellschaft wird durch das neue Leitbild einer auf gewisse Dauer angelegten, rechtsfähigen Außengesellschaft ersetzt (Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, S. 105 ff., 125; Mauracher Entwurf, S. 70; Heckschen/Freier/Heckschen/Weitbrecht, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 2 Rn 8; M. Noack, NZG 2020, 581; Fleischer, DB 2020,1107, 1109; Schäfer, ZIP 2020, 1149.). Die in den §§ 705–740c BGB n.F. enthaltenen Neuregelungen sind konsequent an der rechtsfähigen Außen-GbR ausgerichtet. Dies ermöglicht es, die Außen-GbR als Grundform für alle rechtsfähigen Personengesellschaften (OHG, KG, PartG) auszugestalten (M. Noack, NZG 2020, 581.). Gesetzestechnisch nimmt das MoPeG die Anpassung in der Weise vor, dass von den für die OHG geltenden §§ 105 ff. HGB n.F. zahlreiche Vorschriften ihrem Regelungsgehalt nach in das neue Recht der GbR übernommen werden. Beispiel Die persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Außen-GbR wird in den §§ 721–721b BGB n.F. geregelt. Ihrem Regelungsgehalt nach entsprechen diese Vorschriften den §§ 128–130 HGB a.F. Die Vorschriften der §§ 721–721b BGB n.F. sind über die allg. Verweisung in § 105 Abs. 3, § 161 Abs. 2 HGB n.F. auf die OHG und die KG entsprechend anwendbar. Als Folge hätten die bisherigen Regelungen in §§ 128–130 HGB a.F. – wie im Mauracher Entwurf vorgesehen – entfallen können. Gleichwohl hat der Gesetzgeber des MoPeG aus Klarstellungsgründen inhaltsgleiche Regelungen zur persönlichen Haftung der Gesellschafter der OHG in den 126–128 HGB n.F. aufgenommen (S. Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27635, S. 242.). Das MoPeG stellt damit im Ansatz das systematische Verhältnis zwischen der GbR als der Grundform und den Personenhandelsgesellschaften als deren spezielle Ausprägungen für Kaufleute so weit wie möglich und zweckmäßig wieder her (Heckschen/Freier/Heckschen/Weitbrecht, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 2 Rn 3; Bergmann, DB 2020, 994; M. Noack, NZG 2020, 581, 585.). Zur Umsetzung dieses Ansatzes definiert § 705 BGB n.F. (Untertitel 1) die GbR in Abs. 1 wie bisher durch die Merkmale gemeinsamer Zweck, Vertragsschluss und Zweckförderungspflicht. Abs. 2 fügt jedoch an: „Die Gesellschaft kann entweder selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Gesellschaft), oder sie kann den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen (nicht rechtsfähige Gesellschaft). In der Begründung wird dazu ausgeführt: „Im Sinne eines gesetzlichen Leitbilds konzipiert § 705 Absatz 2 BGB-E die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Gestalt der rechtsfähigen Gesellschaft als auf eine gewisse Dauer angelegte, mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestattete Personengesellschaft grundlegend neu. Daraus folgt, dass Trägerin der dem Gesellschaftsvermögen zugehörigen Rechte und Pflichten die Gesellschaft selbst ist, nicht mehr die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.“ (Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27636, S. 125; vgl. a. bereits Mauracher Entwurf, S. 70.) Damit erklärt die Neuregelung die Aufgabe der Gesamthand als Ebene der Vermögenszuordnung bei der GbR. Nach dem im parlamentarischen Verfahren ergänzten Abs. 3 wird vermutet, dass die Gesellschaft nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, wenn Gegenstand der Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen ist. Die Vorschrift greift damit einen Vorschlag des Bundesrates auf und dient der Sicherheit des Rechtsverkehrs. Dieser soll für einen wichtigen Anwendungsfall bereits aus dem Gesetz ersehen können, ob er von einer rechtsfähigen Gesellschaft ausgehen darf (Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss), BT-Drucks 19/31105, S. 6.). Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft beginnt im Verhältnis zu Dritten, sobald sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, spätestens aber mit ihrer Eintragung im Gesellschaftsregister (§ 719 Abs. 1 BGB n.F.). Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam (§ 719 Abs. 2 BGB n.F.). Die §§ 706–739 BGB n.F. (Untertitel 2) befassen sich mit der rechtsfähigen Gesellschaft. Die §§ 740–740c BGB n.F. (Untertitel 3) enthalten Spezialregelungen für die nicht rechtfähige Gesellschaft, bei der es sich nach der Begriffsbestimmung in § 705 Abs. 2 Alt. 2 BGB n.F. um eine rein schuldrechtliche Beziehung zwischen den Gesellschaftern handelt (Heckschen/Freier/Heckschen/Weitbrecht, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 2 Rn 8, Servatius, GbRKommentar, § 740 Rn 1.). Die §§ 740–740c BGB n.F. enthalten dementsprechend ausschließlich Regeln zum Verhältnis der Gesellschafter untereinander, nicht jedoch zum Auftreten nach außen und auch nicht zu einem Gesellschaftsvermögen. § 740 Abs. 1 BGB n.F. stellt vielmehr klar, dass eine nicht rechtsfähige Gesellschaft kein Vermögen hat. Die Begründung führt dazu aus: „Mangels Rechtsfähigkeit kann die Gesellschaft selbst nicht Trägerin eines Vermögens sein. Es kommt auch kein gesamthänderisch gebundenes Vermögen der Gesellschafter in Betracht. Für die Bildung eines solchen Vermögens eigener Art besteht aus Sicht der Gesellschafter kein durchgreifendes praktisches Bedürfnis: Der Gesellschaftszweck kann ohne Weiteres mit Bruchteilsrechten verfolgt werden, die im Hinblick auf diesen Zweck schuldrechtlich gebunden sind. Alternativ kann ein Gesellschafter die Vermögensgegenstände zugleich treuhänderisch für die anderen Gesellschafter halten und verwalten. In diesem Fall tritt zum Gesellschaftsvertrag noch eine Treuhandabrede hinsichtlich der betreffenden Vermögensgegenstände hinzu. Dies dürfte – sofern keine Formerfordernisse zu beachten sind – regelmäßig keine Probleme bereiten.“(Begr. RegE MoPeG, BT-Drucks 19/27636, S. 190; ähnlich bereits Mauracher Entwurf, S. 70; vgl. Schäfer, ZIP 2020, 1149, 1150.) Leitbild des MoPeG ist damit eindeutig die rechtsfähige Außen-GbR. Diese ist nicht notwendig unternehmenstragend, aber typischerweise keine Gelegenheitsgesellschaft, sodass sie bei personenbezogenen Gründen wie dem Tod (§ 723 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.) nicht mehr aufgelöst wird und nur noch unter Einhaltung einer Dreimonatsfrist zum Jahresende gekündigt werden kann (§ 725 Abs. 1 BGB n.F.) (Schäfer, ZIP 2020, 1149, 1150).

Ein Auszug aus dem Buch Wachter/Heckschen (Hrsg.) Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 6. Auflage, 2024, §9 Rn 3-24, 28

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