Unter vorweggenommener Erbfolge wird die Übertragung von Vermögen (oder eines wesentlichen Teils davon) durch eine Person auf einen oder mehrere als (künftige) Erben in Aussicht genommene Empfänger verstanden. [1] Sie richtet sich nach den Vorschriften für Rechtsgeschäfte unter Lebenden [2] und dient fast immer der „Steueroptimierung“. Meist wird es sich um Schenkungen (unter Auflage) handeln. Schenkungsteuerfreibeträge können so ggf. mehrfach genutzt werden und Wertsteigerungen entstehen dann – insofern steuerfrei – bei den Erwerbern. Auch ertragsteuerliche Vorteile können eine Rolle spielen, da der einkommensteuerliche Grundfreibetrag mehrmals genutzt wird (sog. Familiensplitting).
Für die beteiligten Notare, Rechtsanwälte und Rechtspfleger stellt die Einbeziehung von Minderjährigen eine besondere Konstellation dar, da aufgrund von Schutzvorschriften der gesetzliche Vertreter von der Vertretung ausgeschlossen und/oder eine gerichtliche Genehmigung erforderlich sein kann. Dabei kann es insbesondere zur Umschreibung des Grundbuchs notwendig sein, die Bestellung eines Vertreters anzuregen oder eine gerichtliche Genehmigung einzuholen.
Der Beitrag soll eine Hilfestellung bei häufig vorkommenden Konstellationen geben.
Allgemeine Vorgehensweise
I. Vertretung
Wenn bei der Nachfolgegestaltung Minderjährige beteiligt sind, sollte als erstes geprüft werden, ob eine Vertretung erforderlich ist. Ist das nicht der Fall, können keine Vertretungsausschlüsse eingreifen und gerichtliche Genehmigungen sind entbehrlich und daher nicht einzuholen. Je nach gesetzlich Vertretenem können die Genehmigungstatbestände variieren (vgl. § 1643 BGB).
II. Genehmigungsbedürftigkeit
Wenn eine gesetzliche Vertretung erfolgt (selbst wenn sie nicht erforderlich wäre), bedürfen Eltern nach § 1643 Abs. 1 i. V. m. §§ 1850–1854 BGB bzw. ein Vormund oder Ergänzungspfleger gemäß §§ 1813 Abs. 1, 1799 Abs. 1, 1848–1854 BGB für die Rechtswirksamkeit bestimmter Geschäfte zusätzlich einer Genehmigung des Familiengerichts. [3]
Im Allgemeinen sind Genehmigungstatbestände eng auszulegen: Wenn der Wortlaut nicht einschlägig ist, bedarf es keiner Genehmigung durch das Familiengericht, da die Normen grundsätzlich nicht analogiefähig sind. [4]
Für die Beteiligung Minderjähriger bei der Nachfolgegestaltung vor dem Todesfall kommen insbesondere §§ 1850 Nr. 4 sowie 1852 Nr. 1, Nr. 2 BGB in Betracht. Die Frage nach dem Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung stellt sich dabei immer unabhängig von der Frage des Erfordernisses einer Ergänzungspflegschaft.
Gesetzliche Vertretung
I. Vertretung
Hat der Minderjährige das siebte Lebensjahr noch nicht vollendet, ist eine Vertretung zwingend (vgl. §§ 104, 105 Abs. 1 BGB). Bei beschränkt Geschäftsfähigen kommt es darauf an, ob das Rechtsgeschäft für sie lediglich rechtlich vorteilhaft (oder neutral) ist (§ 107 BGB bzw. Rechtsgedanke aus § 165 BGB).
Wenn ein minderjähriges Kind vertreten wird, geschieht dies grundsätzlich durch beide Elternteile, sofern sie das Sorgerecht gemeinsam ausüben (§ 1629 Abs. 1 S. 1, S. 2 BGB). Übt ein Elternteil das Sorgerecht allein aus, vertritt nur er das Kind (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB). Bei Vormündern ist die Alleinvertretung die Regel.
II. Vertretungsausschlüsse
Die Eltern (bzw. ein Vormund) dürfen gemäß §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 1 Nr. 1 (§ 1789 Abs. 2 S. 2 BGB) keine Rechtsgeschäfte für den Minderjährigen vornehmen, wenn der jeweilige Ehegatte, Lebenspartner (vgl. § 21 LPartG) oder ein Verwandter des Vertreters in gerader Linie (z. B. dessen Eltern) auf der anderen Seite steht.
Gemäß §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 2, 181 BGB gilt das auch für Insichgeschäfte, wenn der Vertreter auf beiden Seiten steht, entweder für sich selbst (§ 181 Alt. 1 BGB) oder als Vertreter für einen anderen (§ 181 Alt. 2 BGB).
1. Ausschluss beider Elternteile
Beispiel:
Vater V will ein Grundstück auf seinen Sohn S übertragen, der durch die miteinander verheirateten Eltern (M und V) vertreten wird.
Es liegt für jeden Elternteil ein Ausschluss vor:
Bei der Mutter greift § 1824 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB, beim Vater §§ 1824 Abs. 2, 181 Alt. 1 BGB. Sind beide Eltern ausgeschlossen, kann keiner vertreten und ein Ergänzungspfleger ist zu bestellen (§ 1809 Abs. 1 S. 1 BGB).
2. Ausschluss nur eines Elternteils
Beispiel:
Der Vater von V möchte seinem Enkel S ein Grundstück übertragen. Die Eltern (M und V) sind nicht miteinander verheiratet.
Hier liegt nur beim Vater ein Ausschluss nach §§ 1824 Abs. 2, 181 Alt. 1 BGB vor.
Bis 2021 war es ganz h. M., dass der Ausschluss eines Elternteils auf den anderen Elternteil „durchschlägt“.[5] Beide Eltern konnten nicht vertreten und ein Ergänzungspfleger war erforderlich. Der BGH geht seit 2021 jedoch davon aus, dass das nicht mehr der Fall ist, sofern die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern nicht miteinander verheiratet sind.[6] Dem folgen Rechtsprechung und Literatur. [7] Nicht explizit entschieden hat der BGH die Frage, ob das auch für miteinander verheiratete Eltern gilt, was mittlerweile überwiegend bejaht wird und so auch vom OLG Düsseldorf entschieden wurde. [8]
Die Ausschlüsse greifen nach h. M. daher nur in der Person des Elternteils, bei dem ein Ausschluss vorliegt. Dies ist konsequent, da die Argumentation des BGH, dass es einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, sowohl bei verheirateten als auch bei nicht verheirateten Eltern passt; eine solche gibt es aber nicht. [9]
Daher kann der andere Elternteil vertreten, wenn bei ihm kein Ausschluss nach § 1824 BGB vorliegt; ein Ergänzungspfleger ist dann nicht erforderlich.
Erfreulicherweise sieht der Referentenentwurf für ein Kindschaftsmodernisierungsgesetz (KiMoG) [10] eine Klarstellung in einem neuen § 1639 BGB vor, wonach „ein Elternteil das Kind allein vertritt, soweit … 3. der andere Elternteil von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist“. Die beabsichtigte Klarstellung des Gesetzgebers wird ausdrücklich begrüßt.
Die Frage bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung, sofern eine Ausnahme vom Vertretungsausschluss vorliegt.
III. Ausnahmen
1. Erfüllung einer Verbindlichkeit
Ein Vertretungsausschluss besteht nicht, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht (§§ 1824 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 181 BGB). Das kann grundsätzlich nur bei Verfügungen der Fall sein, z. B. wenn ein Vermächtnis erfüllt wird oder eine andere Verbindlichkeit (üblicherweise eine Schenkung), die ggf. auch vom gesetzlichen Vertreter begründet worden sein kann (siehe unter C. I. 2.).
2. Lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäfte
Ein Vertretungsausschluss besteht auch dann nicht, wenn das Rechtsgeschäft dem vertretenen Kind einen lediglich rechtlichen Vorteil verschafft. [11] Ist das Rechtsgeschäft für das Kind lediglich rechtlich vorteilhaft (oder neutral – Rechtsgedanke aus § 165 BGB), [12] ist der Schutzzweck der Vertretungsbeschränkungen nicht erforderlich, da dem Kind kein rechtlicher Nachteil droht. Der gesetzliche Vertreter ist zur Vertretung des Minderjährigen berechtigt.
Ein lediglich rechtlicher Vorteil liegt vor, wenn das Rechtsgeschäft einen Rechtszuwachs bedeutet oder für den Minderjährigen keine Verpflichtungen entstehen oder es ausschließlich mit Verpflichtungen verbunden ist, für die er nur dinglich mit der erworbenen Sache und nicht persönlich mit seinem sonstigen Vermögen haftet. [13] Es ist allein auf die rechtliche Vorteilhaftigkeit abzustellen, die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist unerheblich. [14]
Mitwirkung des Minderjährigen:
Ein Minderjähriger, der das siebte Lebensjahr vollendet hat, könnte bei einem lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäft selbst am Vertrag mitwirken. Wenn der Minderjährige die erforderliche Reife besitzt, sollte es daher in Erwägung gezogen werden, dass er unmittelbar als Vertragspartner mitwirkt. Dies hat den Vorteil, dass ggf. kein Ergänzungspfleger erforderlich ist (Zeit- und Kostenersparnis) und/oder eine familiengerichtliche Genehmigung entbehrlich ist (insbesondere Zeitersparnis). [15]
Hilfsweise sollten die Eltern (beide) als gesetzliche Vertreter auftreten, auch wenn möglicherweise ein Elternteil ausgeschlossen ist. Das ist deswegen sinnvoll, da die Annahme eines Vertretungsausschlusses fehlerhaft sein könnte und der allein Handelnde dann keine (ausreichende) Vertretungsmacht hätte. [16] Haben trotz Ausschlusses eines Elternteils beide Eltern mitgewirkt, ist dies unschädlich.
3. Gestattung (nur bei § 181 BGB)
Eine Gestattung durch den Minderjährigen ist im Rahmen von §§ 111, 107 BGB möglich, wenn die Willenserklärung lediglich rechtlich vorteilhaft ist.
