Der Betreuer in der aktuellen notariellen Praxis

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Ist ein Erwachsener aufgrund einer Krankheit / Behinderung nicht mehr selbst in der Lage, die eigenen rechtlichen Angelegenheiten ganz oder teilweise zu besorgen, kann durch das Betreuungsgericht ein rechtlicher Betreuer bestellt werden (§ 1814 BGB). Wie weit die Betreuung reicht und ob eine Bestellung überhaupt notwendig ist, wird durch das Betreuungsgericht ermittelt und bestimmt.

Bevor das Gericht die Bestellung eines Betreuers vornimmt, hat es (außer bei Gefahr in Verzug) durch Prüfung des Zentralen Vorsorgeregisters festzustellen, ob eine Vorsorgevollmacht / Betreuungsverfügung errichtet und somit registriert wurde (§ 285 FamFG).

Der sodann bestellte Betreuer hat die Pflicht, seine Tätigkeit so auszuüben, dass die betreute Person, ihr Leben nach den eigenen Wünschen gestalten kann. Hierzu hat sich der Betreuer regelmäßig durch persönlichen Kontakt ein Bild davon zu machen, was der Betreute möchte und was nicht (§ 1821 BGB). Der Betreuer hat dem Betreuungsgericht regelmäßig Bericht über seine Tätigkeit zu erstatten, das auf diese Weise die Handlungen des Betreuers kontrolliert (§ 1863 BGB).

Es kommt immer wieder vor, dass ein Betreuer im Rahmen seiner Tätigkeit Erklärungen für die von ihm betreute Person abzugeben hat, dafür einen Notar zur Beratung hinzuzieht und diesem im Anschluss den Auftrag erteilt, die erforderliche/n Urkunde/n / Erklärung/en anzufertigen.

I. Die Legitimation

Bevor der Notar tätig wird, sollte er sich das Original der Legitimation des Betreuers (= Bestellungsurkunde, § 290 FamFG) zur Prüfung vorlegen lassen. Hierbei ist darauf zu achten, für welchen Aufgabenkreis (kann aus einem oder mehreren Aufgabenbereichen bestehen) der Betreuer bestellt wurde. Der Aufgabenkreis „für alle Angelegenheiten“ oder „alle Vermögensangelegenheiten“ lässt darauf schließen, dass eine sehr weiteichende Berechtigung besteht.

Je nachdem, welchen Auftrag der Notar erteilt bekommen hat, ist zu prüfen, ob der Betreuer hierzu grundsätzlich aufgrund seiner Bestellung befugt ist.

Durch Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts am 01.01.2023 kann es erforderlich werden, den Aufgabenkreis (§ 1815 BGB) durch das zuständigen Betreuungsgericht, das diesen ausdrücklich anzuordnen hat, anpassen zu lassen, denn ab 01.01.2024 ist beispielsweise eine Betreuung „in allen Angelegenheiten“ nicht mehr zulässig. Bis dahin bleibt eine bereits bestehende – diesen Aufgabenkreis ausweisende – Bestellungsurkunde jedoch weiterhin gültig.

II. Die betreuungsgerichtliche Genehmigung

Zur Rechtswirksamkeit einer Erklärung, die der Betreuer für den Betreuten abgibt, bedarf es regelmäßig einer (rechtskräftigen) Genehmigung des für den Betreuten zuständigen Betreuungsgerichts (§ 272 FamFG), das den Betreuer zu beaufsichtigen hat. Bis zur Erteilung dieser Genehmigung ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam.

Sollte der Betreute daneben noch geschäftsfähig sein, ist es möglich, dass auch er persönlich an der Erklärung mitwirkt, was an dem (zusätzlichen) Erfordernis der betreuungsgerichtlichen Genehmigung jedoch nichts ändert. 

Das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts hat durch Neuordnung der gesetzlichen Regelungen in u. a. den §§ 1833 Abs. 3, 1850 BGB – 1854 BGB die genehmigungspflichtigen Tatbestände für Betreuer in Rechtsgeschäfte über Grundstücke und Schiffe, erbrechtliche sowie handels- und gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäfte, Verträge über wiederkehrende Leistungen sowie sonstige Rechtsgeschäfte zusammengefasst.

Die einzelnen Tatbestände mit Relevanz für die notarielle Praxis werden nachstehend wie folgt zusammengestellt:

§ 1833 Abs. 3 BGB
– Wohnraum –
– Kündigung eines Mietverhältnisses über vom Betreuten selbst genutzten Wohnraum und Abgabe einer auf die Aufhebung gerichtete Willenserklärung,
–     Vermietung des vom Betreuten selbst genutzten Wohnraums,
–     Verfügung über ein Grundstück / Recht an einem Grundstück, wenn die Aufgabe des vom Betreuten selbst genutzten Wohnraums betroffen ist.
§ 1850 BGB
– Liegenschaften / Schiffe –
 –     Verfügung über ein im Eigentum des Betreuten stehenden Grundstücks oder ein dem Betreuten zustehenden Rechts an einem Grundstück inkl. Eingehung einer entsprechenden Verpflichtung durch den Betreuten,
–      Verfügung über eine dem Betreuten zustehende Forderung auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, Begründung / Übertragung eines Rechts an einem Grundstück oder Befreiung eines Grundstücks von einem solchen Recht gerichtet ist inkl. Eingehung einer entsprechenden Verpflichtung durch den Betreuten,
–     Verfügung über ein im Eigentum des Betreuten stehenden eingetragenen Schiffs / Schiffsbauwerk oder über eine Forderung auf Übertragung des Eigentums an einem eingetragenen Schiff / Schiffsbauwerk gerichtet ist inkl. Eingehung einer entsprechenden Verpflichtung durch den Betreuten,
–      rechtsgeschäftliche Erklärung oder Eingehung einer Verpflichtung, durch die der Betreute unentgeltlich Wohnungs- oder Teileigentum erwirbt,
–      rechtsgeschäftliche Erklärung, durch die der Betreute zum entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks, eingetragenen Schiffes / Schiffbauwerks / Rechts an einem Grundstück verpflichtet wird sowie Eingehung einer Verpflichtung zum entgeltlichen Erwerb einer Forderung auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, einem eingetragenen Schiff / Schiffsbauwerk oder auf Übertragung eines Rechts an einem Grundstück.
§ 1851 BGB
– Erbrecht –
–       Ausschlagung einer dem Betreuten zugefallenen Erbschaft,
–       Ausschlagung und Verzicht auf die Geltendmachung eines dem Betreuten angefallenen Vermächtnisses,
–       Verzicht auf die Geltendmachung eines dem Betreuten zustehenden Pflichtteilsanspruchs,
–       Erbauseinandersetzungsvertrag,
–       rechtsgeschäftliche Verfügung über eine (dem Betreuten zugefallene) Erbschaft, seinen künftigen gesetzlichen Erbteil oder künftigen Pflichtteil,
–       Verfügung über einen Erbschaftsanteil des Betreuten,
–      Vereinbarung über das Ausscheiden des Betreuten aus einer Erbengemeinschaft,
–       Anfechtung eines Erbvertrages für einen geschäftsunfähigen Betreuten als Erblasser gemäß § 2282 Abs. 2 BGB,
–       Abschluss eines Vertrages mit dem Erblasser, der die Aufhebung eines Erbvertrages / eine einzelne vertragsmäßige Verfügung gemäß § 2290 BGB beinhaltet,
–       Zustimmung zur testamentarischen Aufhebung einer innerhalb eines Erbvertrages mit dem Erblasser geregelten vertragsgemäßen Anordnung eines Vermächtnisses, einer Auflage sowie einer Rechtswahl gemäß § 2291 BGB,
–       Aufhebung eines zwischen Ehegatten / Lebenspartnern geschlossenen Erbvertra-ges durch Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments der Ehegatten / Lebenspartner gemäß § 2292 BGB,
–       Rücknahme eines lediglich Erklärungen über die Verfügungen von Todes wegen beinhaltenden mit dem Erblasser geschlossenen Erbvertrages aus notarieller / besonderer amtlicher Verwahrung gemäß § 2300 Abs 2. BGB,
–       Abschluss / Aufhebung eines Erb- oder Pflichtteilsverzichtsvertrages gemäß §§ 2346, 2351 BGB,
–       Abschluss eines Zuwendungsverzichts-vertrages gemäß § 2352 BGB.
§ 1852 BGB
– Handels- und Gesellschaftsrecht –
 –       Verfügung oder Eingehung der Verpflichtung einer entsprechenden Verfügung, durch die der Betreute ein Erwerbsgeschäft / einen Anteil an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, erwirbt / veräußert,
–        Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird,
–        Erteilung einer Prokura.
§ 1853 BGB
– wiederkehrende Leistungen –
–        Abschluss eines länger als vier Jahre dau-ernden Miet- oder Pachtvertrages / sonstigen Vertrages, durch den der Betreute zu wiederkehrenden Leistungen verpflichtet wird, wenn das Vertragsverhältnis nicht ohne Nachteile des Betreuten vorzeitig gekündigt werden kann,
–        Abschluss eines Pachtvertrages über einen gewerblichen oder land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb.
§ 1854 BGB
– sonstige Rechtsgeschäfte –
–        rechtsgeschäftliche Erklärung über das ge-samte Vermögen des Betreuten,
–        Aufnahme von Geld aus einem Kredit (Ausnahme: Überziehung des eigenen Girokontos),
–        rechtsgeschäftliche Erklärung zur Übernahme einer fremden Verbindlichkeit durch den Betreuten,
–        Eingehung einer Bürgschaft.

Liegt ein Tatbestand, der genehmigungspflichtig ist, vor und hat der Notar einen entsprechenden Vollzugsauftrag erhalten, fordert er die Genehmigung des Betreuungsgerichts für die beurkundete Erklärung an.

Soll ihm Rahmen des beurkundeten Rechtsgeschäfts Geld fließen, sollte der Notar dringend die angestrebten Zahlungsziele im Augen behalten, denn das betreuungs-gerichtliche Verfahren nimmt einiges an Zeit in Anspruch, so dass die Vorstellungen der Vertragsparteien, was die Abwicklungszeit angeht, allein aufgrund dessen häufig nicht umgesetzt werden können.  

Neu ist, dass der Betreuer künftig nicht mehr einem generellen Schenkungsverbot mit der Folge, dass eine solche Erklärung grundsätzlich nichtig ist, unterliegt. Nach neuem Recht sind vielmehr auch Schenkungen des Betreuten durch Erklärung des Betreuers möglich (§ 1854 Nr. 8 BGB). Diese sind jedoch genehmigungspflichtig, wenn sie nicht nach den Lebensverhältnissen des Betreuten angemessen oder als Gelegenheitsge-schenk üblich sind. Es wurde somit die Möglichkeit eröffnet, z. B. eine Immobilie auf Wunsch des Betreuten unentgeltlich an einen Verwandten oder Dritten zu übertragen oder größere Geldbeträge zu verschenken.

Das Betreuungsgericht wird nach Antragstellung prüfen, ob es sich bei der vorliegenden Schenkung um den ausdrücklichen Wunsch des Betreuten handelt. Die neuen gesetzlichen Regelungen sollen dem Betreuten mehr Selbstbestimmung ermöglichen, die nicht ausschließlich in seinem rechtlichen Vorteil liegen muss. Das Gericht kann den Betreuten persönlich anhören, um seinen Willen zu erforschen, bevor die Genehmigung erteilt / verweigert wird.

Neu ist auch, dass der unentgeltliche Erwerb von Wohnungs- und Teileigentum, das Ausscheiden des Betreuten aus einer Erbengemeinschaft (= Abschichtung) sowie die Veräußerung/der Erwerb und die Abtretung von Gesellschaftsanteilen an einer Kapital- und/oder Personengesellschaft genehmigungspflichtig sind.

Es ist sehr zu empfehlen, die die in Aussicht genommenen Beurkundungen vor Unterzeichnung dem Betreuungsgericht zur Prüfung vorzulegen. Dies sollte im Übrigen auch mit allen anderen durch den Betreuer veranlassten Erklärungen getan werden, um unschöne Überraschungen zu vermeiden.

Seit 01.01.2023 teilt das Betreuungsgericht nach Genehmigung einer durch den Betreuer für den Betreuten erklärten Erbausschlagung dem Nachlassgericht direkt mit. Gleiches gilt für die Information über den Eintritt der Rechtskraft der Genehmigung (§ 1858 BGB). Vor der Reform ging die betreuungsgerichtliche Genehmigung dem Betreuer zu, der sie dem Nachlassgericht vorzulegen hatte. Das Verfahren wurde nun abgekürzt, nimmt dem Betreuer jedoch auch die Möglichkeit, die Abgabe der Ausschlagung zu überdenken.

III. Die Doppelvollmacht

Bei mehrseitigen Rechtsgeschäften, wie z. B. einem Immobilienkaufvertrag, ist es zur endgültigen Wirksamkeit des Geschäfts erforderlich, die rechtskräftige betreuungs-gerichtliche Genehmigung durch den Betreuer in Empfang zu nehmen, von diesem dem Vertragspartner mitzuteilen, der diese Mitteilung wiederum in Empfang zu nehmen hat. Dieses Procedere ist dem Grundbuchamt nachzuweisen (§ 29 GBO), was durch Zustellungsurkunde/n möglich ist. Um diese komplizierten Maßnahmen abzukürzen, erhält der vollziehende Notar regelmäßig eine sogenannte Doppelvollmacht, die ihn im Auftrag des Betreuers zur Entgegennahme der betreuungsgerichtlichen Genehmigung / Mitteilung der Genehmigung an den Vertragspartner / Entgegennahme der Mitteilung des Vertragspartners ermächtigt.

Bei Ausübung der Doppelvollmacht fertigt der Notar eine Eigenurkunde zur Vorlage beim Grundbuchamt an, die diesen Sachverhalt beinhaltet.

Bevor jedoch von der Doppelvollmacht Gebrauch gemacht wird, sollte dringend geprüft werden, ob die Betreuung noch besteht; die Doppelvollmacht verliert ihre Gültigkeit mit Erlöschen der Betreuung, was auch während der Abwicklung eines schwebenden Rechtsgeschäfts möglich ist.

Die Betreuung endet mit dem Tod des Betreuers oder Betreuten sowie der Entlassung des Betreuers, der Aufhebung der Betreuung oder bei Widerruf / Rücknahme der Registrierung des Betreuers (§ 1868 BGB).

Die Prüfung, ob die Betreuung noch besteht, kann dadurch erfolgen, dass der Notar sich durch einen Anruf beim Betreuungsgericht über den Fortbestand der Betreuung überzeugt und den Betreuer befragt, ob der Betreute noch am Leben ist. Über das (hoffentlich) positive Ergebnis seiner Recherche kann ein Aktenvermerk angefertigt werden.

Alternativ könnte der Betreuer auch gebeten werden, schriftlich zu bestätigen, dass im Zeitpunkt der rechtskräftigen betreuungsgerichtlichen Genehmigung der Betreute noch am Leben und er noch als Betreuer bestellt war.

Dauert der Schwebezustand der beurkundeten Erklärung durch das Fehlen der Genehmigung des Betreuungsgericht dem Vertragspartner zu lange an, was wegen der dauerhaften Überlastung der Gerichte leider alt zu oft der Fall ist, hat er die Möglichkeit, den Betreuer aufzufordern, ihn über den Stand der Genehmigung zu informieren. Der Betreuer hat nun zwei Monate Zeit, dem Vertragspartner mitzuteilen, ob der Vertrag genehmigt wurde. Erfolgt diese Mitteilung nicht innerhalb der zwei Monate, gilt der Vertrag als (endgültig) unwirksam. Dem Vertragspartner wird hiermit die Möglichkeit gegeben, den Schwebezustand durch aktives Handeln aufzuheben (§ 1856 Abs. 2 BGB).

IV. Achtung Finanzierungsvollmacht

Wird ein Immobilienkaufvertrag beurkundet, enthält dieser im Falle der Notwendigkeit der Kaufpreisfinanzierung regelmäßig eine Finanzierungsvollmacht zur Vorabbeleihung des Kaufgegenstandes durch den Erwerber.

Ist ein Betreuer bei einem solchen Rechtsgeschäft involviert beispielsweise, weil er den Veräußerer vertritt, bedarf das aufgrund der Finanzierungsvollmacht zu bestellende Grundpfandrecht einer (eigenen) betreuungsgerichtlichen Genehmigung, wenn die zum Vertrag erteilte Genehmigung nicht entsprechend erteilt wurde.

Die im Vertrag enthaltene (und durch das Betreuungsgericht genehmigte) Finanzierungsvollmacht reicht hier in den allermeisten Fällen nicht! Nach herrschender Auffassung liegt mit der Genehmigung des die Finanzierungsvollmacht enthaltenden Vertrages noch kein genehmigungspflichtiger Tatbestand vorliegt, der erst mit der (tatsächlichen) Bestellung eines Grundpfandrechts geschaffen wird. Es gibt jedoch auch einige Rechtspfleger, die die „bereits genehmigte“ Finanzierungsvollmacht auf das daraufhin bestellte Finanzierungsgrundpfandrecht beziehen. Eine Kontaktauf-nahme kann hier ggf. viel Arbeit sparen.

Ist eine zusätzliche Genehmigung erforderlich, ist auch in die Grundpfandrechtsbestellungsurkunde eine Doppelvollmacht (vgl. III.) aufzunehmen und bei Vorliegen der Voraussetzungen auszuüben.

In der Praxis empfiehlt es sich, Kaufvertrag und Grundpfandrechtsbestellung möglichst gleichzeitig zu beurkunden, damit die Genehmigungen des Betreuungsgerichts auch gleichzeitig beantragt werden können.

V. Der Ergänzungsbetreuer

Liegt eine Interessenkollision (§ 181 BGB) vor, ist der Betreuer bei der Ausübung seiner Tätigkeit verhindert. Bei Vorliegen eines solchen Sachverhalts kann das Betreuungsgericht einen Ergänzungsbetreuer bestellen (§ 1817 Abs. 3 BGB).

Ein derartiger Fall liegt beispielsweise vor, wenn der Betreuer (persönlich) als Miterbe an einer Erbengemeinschaft beteiligt ist, bei der auch der Betreute Miterbe ist (also zugleich Betreuer eines Miterben und persönlich Miterbe), die auseinandergesetzt werden soll oder eine in einem solchen Nachlass befindliche Immobilie veräußert werden und jeder Erbe direkt einen Teil des Kaufpreises (ggf. basierend auf seinem Erbteil) erhalten soll.

Bei der Vorbereitung von Urkunden sollte auch diese Fallkonstellation besondere Aufmerksamkeit im Hinblick auf eine spätere Abwicklung (= Faktor Zeit) ein Anspruch nehmen. Ist rechtzeitig bekannt, dass die Einrichtung einer Ergänzungsbetreuung erforderlich ist, kann dies bereits vor Beurkundung beantragt werden, so dass der Ergänzungsbetreuer im besten Falle im Zeitpunkt der Protokollierung schon bestellt ist und persönlich mitwirken kann.

VI. Die Notarkosten

Davon ausgehend, dass der Notar aufgrund seiner Beauftragung eine Beurkundung vornimmt, bei der der Betreuer Erklärungen für den Betreuten abgibt, kommen beispielsweise folgende (allein aus der Betreuung resultierende) Tatbestände in Frage, die Kosten auslösen:

KV-Nr.Gebührensatz
Betrag
Wertvorschrift
(GNotKG)
Beispiel
221100,5
(mind. 15,00 €)
§ 112Der Notar beurkundet einen Grundstückskaufvertrag oder eine sonstige Erklärung i.S.d. §§ 8, 16b und 36 BeurkG (Niederschrift) und fordert im Rahmen seiner Vollzugsbeauftragung die Genehmigung des Betreuungsgerichts an.
221110,3
(mind. 15,00 €)
§ 112Der Notar beurkundet eine Grundpfandrechtsbestellungserklärung und fordert im Rahmen seiner Vollzugsbeauftragung die Genehmigung des Betreuungsgerichts an.
22200 Nr. 10,5
(mind. 15,00 €)
§ 113 Abs. 1Der Notar übt die im Vertrag / der Grundschuldbestellung enthaltene Doppelvollmacht (vgl. III.) aus und fertigt die entsprechende Eigenurkunde an.
32001 Nr. 10,15 € / SeiteDer Notar fügt eine beglaubigte Abschrift der Bestellungsurkunde des Betreuers seiner Niederschrift bei. Eine Beglaubigungsgebühr (KV-Nr. 25102) gibt es nicht.

VII. Fazit

Ist ein Betreuer mit von der Partie, gibt es viele Fallstricke, die es mit Fachwissen zu umgehen gilt, und es wird (deutlich) teurer und zeitaufwendiger, notarielle Erklärungen vorzubereiten und abzuwickeln.

Tanja Roden ist seit mehr als 30 Jahren als Notarfachangestellte tätig, langjähriges aktives Mitglied im Prüfungsausschuss der Schl.-H. RAK, Fachbuchmitautorin des Teilbereichs Notariat einer ReNo-Lehrwerkreihe, schreibt Beiträge für die ReNo-Praxis und hat viel Freude daran, den Berufsschülern der ReNo-Oberstufe alles zu vermitteln, was für deren Abschlussprüfung im Teilbereich Notariat erforderlich ist.

In ihrer Freizeit treibt sie Sport, geht gern in die Sauna und ist Vorsitzende eines gemeinnützigen Vereins, der ein Waldjugendgelände unterhält.

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