Durchführung der Notarvertretung
Wie die Notarvertretung im Einzelfall abläuft, hängt stark von den Umständen, etwa dem größenmäßigen Zuschnitt des Notarbüros, dem Urkundsaufkommen oder der Anzahl der Mitarbeiter, ab. Zu den typischen Aufgaben eines als Notarvertreter abgeordneten Notarassessors gehören – schwerpunktmäßig – die Beurkundung von Niederschriften aus dem gesamten notariellen Tätigkeitsspektrum, die Durchführung des Urkundsvollzugs einschließlich der Prüfung von Kostenrechnungen, die Erledigung der Korrespondenz, die Abnahme von Beglaubigungen, die Prüfung und ggf. Erstellung von Entwürfen sowie das Abhalten von Besprechungen.
I. Organisatorisches
Gemäß § 44 Abs. 1 S. 1 BNotO beginnt die Amtsbefugnis der Vertretung mit der Übernahme des Amtes. Diese Amtsübernahme bedarf keiner besonderen Manifestation nach außen und wird sich regelmäßig darin äußern, dass die erste Amtshandlung vorgenommen wird. (Frenz/Miermeister/Wilke, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 44 Rn 3) Während des Vertretungszeitraums hat sich der Notar der Ausübung seines Amtes zu enthalten (§ 44 Abs. 1 S. 2 BnotO). Diese Vorschrift möchte der Gefahr des Missbrauchs der Vertreterbestellung zum Zwecke der Vermehrung der Amtsausübung über das von einer einzelnen Person Leistbare hinaus vorbeugen. (Frenz/Miermeister/Wilke, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 44 Rn 6)
Ausgehend von § 44 Abs. 1 S. 1 BNotO endet die Amtsbefugnis der Vertretung mit dem Widerruf der Bestellung oder mit der Übergabe des Amtes an den Notar. Auch die Übergabe des Amtes an den Notar erfordert keinen förmlichen Akt und wird sich in aller Regel dadurch vollziehen, dass der Notarvertreter sein Amtshandeln stillschweigend einstellt und der Amtsinhaber seine Amtstätigkeit wieder aufnimmt. (Frenz/Miermeister/Wilke, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 44 Rn 5) Außerdem endet die Amtsbefugnis des Vertreters mit dem Ende des in der Bestellungsverfügung angegebenen Vertretungszeitraums und – mit Blick darauf, dass die Vertretungsbefugnis an das Amt des Notars anknüpft – mit dem Erlöschen des Amtes selbst. (Limmer/Hertel/Frenz/Bischoff, Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl. 2022, Teil 1 Kap. 1 Rn 78)
Vorsicht ist geboten, wenn der vertretene Notar im Zeitraum der Vertreterbestellung punktuell selbst amtiert, etwa um ein besonders komplexes Amtsgeschäft zu erledigen oder um im Büro als Ansprechpartner für Mandanten oder Mitarbeiter zur Verfügung zu stehen. Die Amtsbefugnis des Vertreters erlischt in einer derartigen Konstellation grundsätzlich nicht. (Limmer/Hertel/Frenz/Bischoff, Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl. 2022, Teil 1 Kap. 1 Rn 79; Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 4. Aufl. 2018, Rn 340; Frenz/Miermeister/Wilke, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 44 Rn 6 f.) Vor dem Hintergrund der Ausgestaltung des § 44 Abs. 1 S. 2 BNotO als Soll-Vorschrift ist die punktuelle Amtsausübung durch den Notar während der Dauer der Vertretung zwar dienstpflichtwidrig, bleibt aber auf die Wirksamkeit der Amtshandlung des Notars oder des Vertreters ohne Einfluss. (Limmer/Hertel/Frenz/Bischoff, Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl. 2022, Teil 1 Kap. 1 Rn 79) Angesichts drohender Haftungsgefahren sollte ein derartiges Vorgehen indes vermieden werden. (So der ebenso berechtigte wie eindringliche Hinweis bei Limmer/Hertel/Frenz/Bischoff, Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl. 2022, Teil 1 Kap. 1 Rn 80)
II. Grundlagen
Der Notarvertreter übt das öffentliche Amt des Notars selbstständig und in eigener Verantwortung aus. (Limmer/Hertel/Frenz/Bischoff, Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl. 2022, Teil 1 Kap. 1 Rn 81; Peterßen, RNotZ 2008, 181, 195) Wenngleich sich dies nicht explizit aus der BNotO ergibt, ist anerkannt, dass der Notarvertreter weder den Weisungen des vertretenen Notars noch der ihn bestellenden Aufsichtsbehörde unterworfen ist. (Limmer/Hertel/Frenz/Bischoff, Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl. 2022, Teil 1 Kap. 1 Rn 81; Peterßen, RNotZ 2008, 181, 196; Frenz/Miermeister/Wilke, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 41 Rn 5) Ihre Grundlage hat die Weisungsfreiheit des Notarvertreters darin, dass ihm sein Amt durch staatlichen Akt verliehen ist und er einen eigenständigen Amtseid geschworen hat – dieser kann den Notarvertreter unter Umständen gar verpflichten, wider die Interessen oder Wünsche des vertretenen Notars zu handeln. (Frenz/Miermeister/Wilke, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 41 Rn 5) In einer derartigen Konstellation bleibt es dem vertretenen Notar indes unbenommen, die Entpflichtung des Vertreters zu betreiben oder ihm die Amtsbefugnis zu entziehen. (Frenz/Miermeister/Wilke, BNotO, 6. Aufl. 2024, § 41 Rn 5)
Der Pflichtenkreis des Notarvertreters entspricht – als logische Konsequenz der selbstständigen und eigenverantwortlichen Tätigkeit der Vertretung – demjenigen des Notars. (Limmer/Hertel/Frenz/Bischoff, Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl. 2022, Teil 1 Kap. 1 Rn 81) Dementsprechend hat der Notarvertreter die in BeurkG und BNotO auferlegten Amtspflichten in unbeschränktem Umfang zu beachten. Hierzu gehört insbesondere die Befolgung der Kardinalpflichten (so bezeichnet etwa bei BeckOGK-BeurkG/Regler, Stand: 1.12.2024, § 17 Rn 22. Teils wird im Zusammenhang mit § 17 BeurkG auch von der magna charta notarieller Tätigkeit gesprochen, vgl. Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1994, 495, 496) des § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG: Erforschung des wahren Willens der Beteiligten, Klärung des Sachverhalts, Belehrung über die rechtliche Tragweite und korrekte Wiedergabe des Beteiligtenwillens in der Urkunde. Der Notarvertreter kann sich insoweit nicht auf den vorbereiteten Entwurf verlassen, sondern muss die Amtspflichten in eigener Person erfüllen. Die Bedeutung der Pflichterfüllung durch den Notarvertreter wird durch die Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung von Notar und Notarvertreter in § 46 S. 1 BNotO unterstrichen. Hierbei muss der Notarvertreter auch den in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 17 BeurkG formulierten hohen Anforderungen (paradigmatisch BGH, Urt. v. 22.7.2010 – III ZR 293/09, MittBayNot 2011, 78 zu den Belehrungspflichten bei einem Bauträgervertrag mit eingetragenem Zwangsversteigerungsvermerk; vgl. außerdem auch BGH, Urt. v. 28.5.2020 – III ZR 58/19, MittBayNot 2021, 75 zur notariellen Pflicht zur Klärung der Verbrauchereigenschaft eines Urkundsbeteiligten) Rechnung tragen.
Betrachtet man die Erfüllung der einzelnen Pflichten genauer, so zeigt sich bei der Notarvertretung allerdings ein arbeitsteiliges Bild. Diese Arbeitsteilung ist in einem auf dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit aufbauenden Notariatswesen ein Fremdkörper, der seine Daseinsberechtigung darauf gründet, die Funktionsweise der Rechtspflege aufrechtzuerhalten. Bei Urkunden handelt es sich um Streckengeschäfte, die im Rahmen verschiedener Arbeitsschritte entstehen: Der Prozess beginnt mit einer Anfrage, erstreckt sich über eine Vorbesprechung, führt sodann zu einer Entwurfserstellung und mündet schließlich in der Beurkundung der abgestimmten Urkunde selbst. In diesen Prozess der Urkundswerdung tritt der Notarvertreter typischerweise erst in einem späten Stadium ein, weil die Vorbesprechung sowie die Entwurfserstellung regelmäßig durch den Amtsinhaber selbst erledigt wurden. Im Unterschied zum Amtsinhaber kennt der Notarvertreter den Sachverhalt nur bruchstückhaft und muss sich auf die Aufzeichnungen in der Nebenakte verlassen; zudem werden die Beteiligten im Normalfall kein Verständnis dafür haben, dass der Notarvertreter eine bereits abgestimmte Urkunde von Grunde auf neu besprechen und gestalten möchte.
Aus diesem Grund gilt für die Amtsführung durch den Vertreter das Evidenzprinzip: Was aus Sicht des Vertreters evident fehlerhaft ist, muss korrigiert werden. Wo erkennbare Haftungsgefahren lauern, sollten diese minimiert werden. Aber wo mehrere Vorgehensweisen nach notariellem Ermessen vertretbar sind, sollte der eingeschlagene Weg zu Ende gegangen werden, auch wenn der Vertreter – wäre es sein eigenes Amt – ein anderes Vorgehen vorgeschlagen hätte. Im Zweifel sollte der Notarvertreter dementsprechend grundsätzlich davon absehen, Niederschriften, die der Amtsinhaber nach eigener Prüfung entworfen hat, im Beurkundungstermin grundlegend abzuändern. Schließlich ist anzunehmen, dass die vom Notar im Entwurf gewählte Gestaltung bewusst erfolgte und durch die im Rahmen der Sachverhaltsermittlung gewonnenen Erkenntnisse motiviert ist. Der Notarvertreter sollte sich in diesem Zusammenhang vergegenwärtigen, dass er nicht über den Erfahrungsschatz des Amtsinhabers verfügt. In anderen Worten: In Zweifelsfällen gilt der Grundsatz in dubio pro notarius.
Zu diesem Grundsatz passt auch das Haftungsgefüge: Obschon auch der Notarvertreter im Außenverhältnis für Fehler haftet, ist im Verhältnis zwischen dem Notar und der Vertretung der Notar allein verpflichtet. (§ 46 S. 2 BeurkG) Gemäß § 41 Abs. 1 S. 1 BNotO versieht die Vertretung das Amt auf Kosten des vertretenen Notars und nicht auf eigene Kosten. Der Notarvertreter ist Vertreter des Notars und nicht der Notar selbst; seine Amtsgewalt ist nur derivativ und nicht originär.
Im Mandantenkontakt sollte der Notarvertreter sich bewusst machen, dass die Mandanten eine Interaktion mit dem Notar erwarten und den Notarvertreter nicht kennen. Es ist daher eine Selbstverständlichkeit, dass der Notarvertreter sich zu Beginn des Termins vorstellt. Legitimität kann hierbei daraus erwachsen, dass auf die Bestellung durch den Präsidenten des Landgerichts hingewiesen wird. Wichtig ist weiter, dass der Notarvertreter sich Stress oder Überforderung nicht anmerken lässt. Da es für die Beteiligten regelmäßig um grundlegende Sachverhalte geht, sind diese ohnehin nervös und es ist eine notarielle Tugend, in der Beurkundungssituation Ruhe zu verbreiten. Stellen die Beteiligten eine Frage, die der Notarvertreter nicht beantworten kann, ist es keine Schande, einen kurzen Blick in die juristische Literatur zu werfen oder, sofern möglich, den Beteiligten eine nachgelagerte Beantwortung anzubieten.
In büroorganisatorischer Hinsicht sollte der Notarvertreter versuchen, sich bestmöglich zu integrieren, was gelingen wird, wenn die Gepflogenheiten bei den Abläufen innerhalb des Büros – soweit sich diese im Bereich des berufsrechtlich Zulässigen halten – nicht angezweifelt oder gar abgeändert werden. Wird beispielsweise die Auflassung in einem Büro separat beurkundet, sollte dieses Vorgehen durch den Notarvertreter akzeptiert und nicht umgestellt werden. (Zur kostenrechtlichen Zulässigkeit der getrennten Beurkundung von Grundstückskaufvertrag und Auflassung BGH, Beschl. v. 1.10.2020 – V ZB 67/19, BWNotZ 2021, 17) Gleiches gilt generell für den Aufbau und die Struktur von Urkunden. Schließlich sind die Mitarbeiter an diesen Aufbau gewöhnt und es bestehen erhebliche Risiken im Vollzug, wenn etwa das Erfordernis einer Verwalterzustimmung in Abweichung von den Gepflogenheiten des Büros nicht in dem Unterpunkt Fälligkeit, sondern an anderer Stelle verortet wird.
Der Grundsatz in dubio pro notarius gilt freilich nur für Fragen, zu denen der Notar sich überhaupt ein Urteil bilden konnte. Es kommt in der Beurkundungssituation aber immer wieder zu Überraschungen. Diese können dadurch bedingt sein, dass der Sachverhalt zuvor nicht sorgfältig ausermittelt wurde oder nicht ausermittelt werden konnte. So muss der Notarvertreter sich bei einem Auswärtstermin in einem Pflegeheim selbst eine Meinung bilden, ob der Beteiligte tatsächlich geschäftsfähig ist. Ebenso ist im Beurkundungstermin auf etwaige Erkrankungen zu achten, etwa ob eine ausreichende Hörfähigkeit vorliegt. Bei Beteiligung von Personen, die Deutsch nicht als Muttersprache sprechen, sollte der Notarvertreter sich davon überzeugen, dass tatsächlich jeder Erschienene die deutsche Sprache beherrscht – und nicht nur der Wortführer. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass der Notarvertreter strikt an das Berufsrecht gebunden ist. Sollte eine Person aus Sicht des Notarvertreters nicht sprachkundig sein, darf er die Beurkundung nicht vornehmen, auch wenn der Notar selbst die Person kennt und für sprachkundig hält. Es steht dem Notar dann frei, die Beurkundung nach der Vertretung selbst vorzunehmen.
Gerade dann, wenn es sich um standardisierte Vorgänge handelt, die ohne Vorbesprechung und nur auf Grundlage eines Datenblattes vorbereitet wurden, ist weiter im Gespräch mit den Beteiligten im Termin zu erörtern, ob die im Datenblatt mitgeteilten Informationen korrekt und vor allem vollständig sind. Hierbei ist zu beachten, dass es sich bei den Beteiligten regelmäßig um juristische Laien handelt. Sie kennen die Bedeutung der auszufüllenden Felder im Datenblatt nicht und wissen nicht, was in einen Vertrag aufgenommen werden soll und was nicht. Die Pflicht zur Sachverhaltsermittlung wird von dem Notarvertreter daher gerade im Beurkundungstermin selbst erfüllt und zu ihrer Vollendung gebracht.
Die Ursache von Überraschungen im Termin kann weiter darin liegen, dass Beteiligte zuvor Sachverhaltsteile verschleiert, bewusst verschwiegen oder sogar falsch dargestellt haben. Der Notarvertreter sollte sich hierbei bewusst machen, dass die Beteiligten von wirtschaftlichen Interessen geleitet sein können. Auch wenn ein Grundvertrauen vorhanden sein sollte, darf dieses nicht in Naivität umschlagen; bei Anhaltspunkten für Unstimmigkeiten ist der Notarvertreter daher gehalten, direkt nachzufragen. Dies kann ebenfalls ein Quell für Anpassungsbedarf an der Urkunde sein.
Der Umgang mit Situationen im Beurkundungstermin, auf die der Notarvertreter nicht vorbereitet war, ist Kernbestandteil der ars notariae. Stellt sich der Sachverhalt so dar, dass der vorbereitete Entwurf nicht mehr zum Sachverhalt passt, muss der Notarvertreter in kurzer Zeit entscheiden, ob eine Anpassung möglich ist. Sollte dies nach Einschätzung des Notarvertreters nicht – oder jedenfalls nicht für den Notarvertreter – möglich sein, muss der Termin nach dem Vorsichtsprinzip verlegt werden; auch das ist Ausdruck des Gebots des sichersten Weges.
III. Ausgewählte Einzelfragen
Nachfolgend sollen einzelne Aspekte aus dem Aufgabenspektrum des Notarvertreters schlaglichtartig und ohne jeden Anspruch auf Vollständigkeit beleuchtet werden. Der Schwerpunkt liegt hierbei auf Konstellationen, die ein besonderes Vorgehen – sei es in der Vorbereitung oder bei der Urkundsgestaltung – erfordern. Einige der nachstehend aufgeführten Themen liegen naturgemäß außerhalb der Einflusssphäre des Notarvertreters. So können beispielsweise Versäumnisse beim Entwurfsversand nach Maßgabe des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG in der Beurkundungssituation nicht bereinigt werden. Der Notarvertreter muss in diesem Zusammenhang aber in der Lage sein, das jeweilige Problem zu identifizieren und – ad hoc – eine adäquate Strategie zur Problembewältigung zu entwickeln. Insofern verstehen sich die nachfolgenden Ausführungen als anekdotische und den Notarvertreter im Hinblick auf herausfordernde Konstellationen sensibilisierende Zusammenstellung.
1. Beglaubigung
Beglaubigungen sind auf den ersten Blick ein vermeintlich einfaches Urkundsgeschäft: Der Notarvertreter gleicht den Inhalt des Ausweisdokuments mit dem Inhalt des Beglaubigungsvermerks ab und überprüft, ob die vor ihm erscheinende Person tatsächlich die im Ausweis ausgewiesene Person ist, welche die Unterschrift geleistet hat. (Es handelt sich bei der Unterschriftsbeglaubigung um eine öffentliche Beurkundung der Tatsache, dass die Unterschrift von einer bestimmten Person herrührt und der Unterzeichnende persönlich seine Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt hat, vgl. Beck’sches Notar-Handbuch/Kindler, 8. Aufl. 2024, § 31 Rn 369)
Bei genauem Hinsehen liegt die Tücke von Beglaubigungen aber im Detail. Oft ist in kürzester Zeit zu entscheiden, ob ein Ausweisdokument authentisch und gültig ist. Hier ist zunächst zu sehen, dass ein Aufenthaltstitel grundsätzlich nur dann einen tauglichen Ausweisersatz darstellt, wenn er ausdrücklich als solcher ausgestellt ist (BeckOGK-BeurkG/Bord, Stand: 1.12.2024, § 10 Rn 25.4); ist dies nicht sicher festzustellen, ermöglicht der Aufenthaltstitel nur zusammen mit einem in diesem Zusammenhang ebenfalls vorzulegenden ausländischen Personalausweis oder Reisepass eine Identifikation nach den Bestimmungen des BeurkG. Geprüft werden sollte weiter, ob das ausländische Ausweisdokument gültig ist, was im Einzelfall nicht einfach ist. Gerade bei Flüchtlingen sind Ausweisdokumente teilweise zudem nicht vorhanden und es werden in der Praxis immer wieder Passersatzpapiere vorgelegt. Bei Durchsicht dieser Passersatzpapiere sind die einschlägigen aufenthaltsrechtlichen und völkerrechtlichen Grundlagen zu prüfen. Schwierigkeiten bestehen vor allem, wenn in dem Dokument das Feld „beruht auf eigenen Angaben“ markiert ist. Ist Letzteres der Fall, genügt dies in der Regel nicht zur zweifelsfreien Identifikation – und diese ist bei einer Beglaubigung gerade der Kern der notariellen Tätigkeit. (BeckOGK-BeurkG/Bord, Stand: 1.12.2024, § 10 Rn 25.4)
Bei älteren Personen kommt es weiter vor, dass entweder gar kein Personalausweis oder jedenfalls kein gültiger Personalausweis vorgelegt werden kann. Nicht selten werden hier Bescheinigungen vorgelegt, wonach eine Befreiung von der Ausweispflicht gegeben ist. (Grziwotz, MittBayNot 2019, 207) Dies ist vor allem bei Auswärtsterminen der Fall. Dem Notarvertreter ist daher in Vorbereitung auf Auswärtstermine anzuraten, die Art der Identifikation zuvor abzustimmen und nicht erst vor Ort im Krankenhaus oder Pflegeheim.
Vor der Übernahme der ersten Vertretung ist es lohnenswert, sich mithilfe einer Kommentierung mit den Grundsätzen über die Feststellung der Beteiligten vertraut zu machen. (Winkler, BeurkG, 21. Aufl. 2023, § 10 BeurkG m. w. N) Sofern in der Notarvertretung dann dennoch Zweifelsfragen aufkommen, was immer wieder der Fall sein wird, sollte dem – vermeintlichen – Zeitdruck nicht nachgegeben werden. Im Zweifel sollte die Beglaubigung verschoben werden, damit der Sachverhalt in Ruhe geprüft werden kann.
Im Hinblick auf den unterzeichneten Text trifft den Notar, soweit er die Erklärung nicht selbst entworfen hat, keine Prüfungs- oder Belehrungspflicht. (Beck’sches Notar-Handbuch/Kindler, 8. Aufl. 2024, § 31 Rn 370) Weder die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Erklärung noch die Geschäftsfähigkeit, Vertretungs- und Verfügungsmacht des Unterzeichners ist zu prüfen. Eine Verweigerung der Beglaubigung hat indes zu erfolgen, wenn mit der zu beglaubigenden Erklärung erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke unterstützt werden. (Beck’sches Notar-Handbuch/Kindler, 8. Aufl. 2024, § 31 Rn 370) Dies kann zum Beispiel bei Beglaubigungen aus dem Reichsbürgermilieu der Fall sein. Dem Notarvertreter ist darüber hinaus zu raten, die Beglaubigung auch dann abzulehnen, wenn materiell-rechtliche Unwirksamkeit oder Defizite in der Person des Unterzeichners evident sind. (Für die Ablehnung der Beglaubigung bei evidenter materiell-rechtlicher Unwirksamkeit, Beck’sches Notar-Handbuch/Kindler, 8. Aufl. 2024, § 31 Rn 370)
2. Immobilienkaufverträge
Die Beurkundung von Immobilienkaufverträgen bringt in rechtlicher und menschlicher Hinsicht eine Vielzahl an Herausforderungen mit sich. Während man auf – auch kurzfristige – Lösung der rechtlichen Fragestellungen im juristischen Studium vorbereitet wurde, ist dies bei den menschlichen Herausforderungen nicht der Fall.
Anders als bei anderen Wirtschaftsgütern werden Immobilien vor allem in besonderen Situationen veräußert. Diese Situationen sind nicht selten durch Tod, Krankheit, Streit zwischen Miteigentümern, insbesondere im Fall der Scheidung, oder sonstige Desaster bedingt. (Klassischerweise im Englischen als „vier Ds“ bezeichnet: Death, disease, divorce und disaster) Diese emotionale Ausgangslage kann sich in der Beurkundungsverhandlung fortsetzen. Der Notarvertreter hat dann die Aufgabe, Ruhe in die Situation zu bringen und ein von Vertrauen geprägtes Umfeld zu schaffen, um die Transaktion umzusetzen. Störfeuer sollten nach Möglichkeit sofort gelöscht und Unsicherheiten behoben werden, um ein Entgleisen von Terminen zu verhindern.
Mit diesen emotionalen Herausforderungen gehen freilich auch juristische Fragestellungen einher. Steht etwa der Erblasser noch im Grundbuch, muss der Notarvertreter für eine sachgerechte Vertragsgestaltung sorgen. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die grundbuchfähigen Erbnachweise, d. h. ein Erbschein in Ausfertigung oder eine Eröffnungsniederschrift samt notarieller Verfügung von Todes wegen in beglaubigter Abschrift, im Termin zu prüfen. Sollte es an Erbnachweisen fehlen, kann der Vertrag ggf. und unter Erteilung der erforderlichen Hinweise auch mit einer notariellen General- und Vorsorgevollmacht, die transmortal ausgestaltet sein muss, abgewickelt werden. Besondere Herausforderungen können sich auch ergeben, wenn ein Testamentsvollstrecker am Vertrag beteiligt ist. (Zum grundbuchtauglichen Nachweis der Amtsannahme durch den Testamentsvollstrecker Becker, BWNotZ 2023, 75; vgl. in diesem Zusammenhang außerdem OLG München, Beschl. v. 24.9.2024 – 34 Wx 218/24 e, BWNotZ 2024, 436 mit Anmerkung Becker.)
Bei kranken Beteiligten, die unter Betreuung stehen, ist zu prüfen, ob der Vertragsentwurf auf die Betreuungssituation abstellt. (Instruktiv zu Gestaltungsfragen bei Grundstückskaufverträgen mit Betreuern Weber, MittBayNot 2018, 10 ff.) Zwar mag es im Einzelfall sein, dass der Betreute einen Immobilienkauf von Rechts wegen auch ohne Betreuer abwickeln kann. Im Interesse der Rechtssicherheit ist aber, nicht zuletzt auch für die anderen Beteiligten, grundsätzlich auf die Beteiligung des Betreuers hinzuwirken, der sich in der Beurkundung mit seiner Bestellungsurkunde in Ausfertigung ausweisen sollte. Mit dem Betreuer ist dann zu klären, ob die Transaktion bereits mit dem Betreuungsgericht abgestimmt wurde und ob und ggf. welche Nachweise für die Marktgerechtigkeit des Kaufpreises vorliegen.
In Konstellationen, in denen auf Veräußererseite in Trennung lebende Eheleute auftreten, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Eheleuten zerrüttet sein kann. Regelmäßig wird es sich daher anbieten, den Kaufpreis je hälftig auf getrennte Konten der Eheleute überweisen zu lassen. Jeder Ehegatte sollte den Erhalt des Kaufpreises für sich bestätigen; eine einheitliche Bestätigung empfiehlt sich nicht. Steht die Immobilie nur im Eigentum eines Ehegatten, ist weiter auf das anwendbare Güterrecht zu blicken. Hierbei ist zu beachten, dass vielfach Tücken im ausländischen Güterrecht lauern. Ganz grundsätzlich sollte spätestens in der Beurkundung in Erfahrung gebracht werden, ob Veräußerer oder Erwerber möglicherweise einem ausländischen Güterrecht unterliegen. (Der Erwerb von Immobilien in Deutschland durch einen Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Gütergemeinschaft nach polnischem Recht setzt zum Beispiel grundsätzlich die Mitwirkung des anderen Ehegatten voraus, OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.5.2024 – 15 UF 23/24, BeckRS 2024, 29442) Sofern dies auf Erwerberseite der Fall ist, sollte die Eintragung in das Grundbuch dann direkt im ausländischen Güterstand beantragt werden. (Ebenfalls erwägenswert ist die differenzierende Lösung nach Weber, MittBayNot 2017, 22, 28 f., wonach (in der Kaufvertragsurkunde) die Auflassung an die Ehegatten zu Miteigentum erklärt wird und (später nach Kaufpreiszahlung) die Eintragung der Ehegatten im jeweiligen ausländischen Güterstand bewilligt und beantragt wird.)
Liegt ein Fall von Arbeitslosigkeit oder sonstiger wirtschaftlicher Schieflage vor, ist mit dem Verkäufer zu erörtern, ob die Ablösung der bestehenden Grundschuld aus dem Kaufpreis überhaupt möglich ist. Dies sollte unbedingt vor dem Notartermin mit der Bank geklärt sein, insbesondere dann, wenn die Schulden den Kaufpreis übersteigen.
Besondere Sorgfalt sollte der Notarvertreter bei Immobilienkaufverträgen weiter auf eine ordnungsgemäße Verfahrensgestaltung legen. Insbesondere ist darauf zu achten, dass die 14-Tages-Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG eingehalten wurde. Der Entwurf sollte direkt an alle Beteiligten und nicht nur an den Makler gesendet worden sein. Bei Bauträgerverträgen sollte neben dem Vertragsentwurf auch die Teilungserklärung samt Baubeschreibung und etwaigen Nachträgen übermittelt worden sein. Ferner sind die geldwäscherechtlichen Vorschriften sorgfältig einzuhalten. Sind Gesellschaften an dem Vertrag beteiligt, sollte neben Handelsregisterauszug, Gesellschafterliste und Satzung auch ein Transparenzregisterauszug sowie eine Eigentums- und Kontrollstruktur vorliegen. (Bei Nichtvorliegen einer Eigentums- und Kontrollstruktur besteht gemäß § 10 Abs. 9 S. 4 GwG ein Beurkundungsverbot.) Der Notarvertreter sollte sich diese Dokumente vorlegen lassen – auch dann, wenn es sich um einen „Stammmandanten“ handelt.
3. Gesellschaftsrecht
Die notarielle Tätigkeit im Gesellschaftsrecht ist vielfältig und für einen Notarvertreter besonders herausfordernd.
Auf der einen Seite stehen standardisierte Vorgänge wie Gesellschaftsgründungen, Satzungsänderungen und Handelsregisteranmeldungen, bei denen die Beteiligten eine schnelle und reibungslose Abwicklung erwarten. Gerade diese Vorgänge sind aber während Notarvertretungen fehlerträchtig, weil eine schnelle und umfassende Richtigkeitsprüfung angesichts der vielfältigen formalen und inhaltlichen Vorgaben des Handels- und Gesellschaftsrechts besonderer Erfahrung bedarf. Anders als der Amtsinhaber, der für Standardprobleme in Standardvorgängen bereits Lösungsstrategien entwickelt hat, fehlt dem Notarvertreter dieses geschulte Auge zumeist. Es empfiehlt sich daher, die Dokumente nach Möglichkeit bereits vor dem Termin zu überprüfen, um sich anhand Handelsregister, Satzung und Gesellschafterliste einen Überblick über Gesellschafterstruktur und Vertretung zu erarbeiten. Bei einer GmbH-Gründung sollte darauf geachtet werden, dass die Höhe der Einzahlung in Satzung und Registeranmeldung übereinstimmt. Gleiches gilt für die abstrakte Vertretungsbefugnis. Außerdem ist besondere Vorsicht bei § 181 BGB geboten, wenn Gründungsgesellschafter eine Gesellschaft ist. (Siehe zum Thema des § 181 BGB im Gesellschaftsrecht Schindeldecker, RNotZ 2015, 533 m. w. N.)
Neben diesen standardisierten Vorgängen gibt es im Gesellschaftsrecht aber auch hochkomplexe Vorgänge wie Einbringungen, Umwandlungen und Unternehmenskaufverträge. Sofern sich eine Beurkundung durch den Notarvertreter nicht vermeiden lässt, bleibt nur, diese Urkunden im Einzelnen zuvor zu prüfen. Bei Unternehmenskaufverträgen ist ein besonderes Augenmerk auf die Vertretung der Beteiligten, die Vinkulierungsklausel in der Satzung und die Anlagentechnik zu legen und bei Umwandlungen und Einbringungen sollte, jedenfalls im Wege der Evidenzkontrolle, geprüft werden, ob diese Vorgänge zuvor steuerlich geprüft und freigegeben wurden.
4. Verfügungen von Todes wegen und Überlassungen
Das Erbrecht ist im Notariat das Rechtsgebiet, in dem Vorbesprechungen mit den Beteiligten besonders häufig vorkommen. Bei Durchsicht der erbrechtlichen Nebenakte ist daher die erste Frage, ob und ggf. wer diese Vorbesprechung durchgeführt hat. Wurde sie durch den Amtsinhaber persönlich durchgeführt und hat er auf dieser Grundlage den Entwurf gefertigt, gilt für den Notarvertreter das Gebot der Zurückhaltung bei Änderungen in besonderem Maße. Gerade in erbrechtlichen Mandaten können sonst Fehler entstehen, die erst Jahre später relevant werden.
Wurde die Vorbesprechung hingegen von einem Mitarbeiter durchgeführt oder fehlt es ausweislich der Nebenakte an einer Vorbesprechung, ist besondere Vorsicht geboten. Dies gilt gerade bei vermeintlich einfachen Testamenten, die aufgrund einer E-Mail eines Begünstigten vorbereitet wurden. In der Beurkundungsverhandlung ist dann ein Gespräch mit dem Erblasser alleine zu führen. Hier kann sich herausstellen, dass der Wille des Erblassers von dem in der Auftragserteilung mitgeteilten Willen abweicht. In diesem Fall sollte der Beurkundungstermin in einen Besprechungstermin umgewandelt und dem Amtsinhaber ein Besprechungsvermerk vorgelegt werden, damit jener auf dieser Grundlage das Mandat weiter betreuen kann.
Was für die Gestaltung von Verfügungen von Todes wegen gilt, hat auch bei Gestaltungen im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge Relevanz. Auch bei Überlassungen wird sich regelmäßig eine Vorbesprechung anbieten. Hat eine solche nicht stattgefunden, empfiehlt es sich, mit den Beteiligten im Beurkundungstermin zu besprechen, ob die von ihnen angestrebten Ziele und Motive mit der Überlassungsurkunde tatsächlich erreicht werden. Hier zeigt sich nicht selten, dass die Beteiligten sich im Rechtsirrtum befinden, etwa über pflichtteilsrechtliche, sozialrechtliche oder schenkungsteuerrechtliche Folgen der Urkunde. Sollte ein solcher Rechtsirrtum vorliegen, bietet es sich an, die weitere Vorgehensweise mit den Beteiligten zu erörtern. Gegebenenfalls kann in einem solchen Fall als Alternative zur Überlassung auch eine Verfügung von Todes wegen in Betracht kommen.
5. Eheverträge und Scheidungsfolgenvereinbarungen
Vergleichbar mit der Gestaltung von Verfügungen von Todes wegen ist auch bei Eheverträgen und Scheidungsfolgenvereinbarungen zu prüfen, ob eine Vorbesprechung mit dem Amtsinhaber stattgefunden hat. Ist dies der Fall, gelten die vorbezeichneten Grundsätze entsprechend.
Fehlt es hingegen an einer Vorbesprechung, ist besondere Vorsicht geboten. Nach der Rechtsprechung ist die Verfahrensgestaltung bei Eheverträgen ein wichtiger Aspekt, der bei der gerichtlichen Kontrolle zu berücksichtigen ist. Immer wieder kommt es hierbei in der Praxis vor, dass Eheleute sich zuvor von einem Rechtsanwalt beraten lassen, der sich entgegen dem anwaltlichen Berufsrecht als neutraler Berater geriert. In einem solchen Fall sollte von dem Notarvertreter in der Beurkundung sorgfältig geprüft werden, ob beide Eheleute mit dem Ehevertrag einverstanden sind und dieser auf Augenhöhe verhandelt wurde. Bestehen hieran Zweifel, bietet es sich an, den Beurkundungstermin in eine Vorbesprechung umzuwandeln und mit den Eheleuten die Grundzüge der gesetzlichen Vorschriften aus neutraler Perspektive zu besprechen. Über diese Besprechung ist dann ein Gesprächsvermerk zu erstellen. Auch als Notarvertreter sollte man sich dabei nicht von einem der Eheleute unter Druck setzen lassen, auch wenn dieser – möglicherweise wegen der kurz bevorstehenden Hochzeit – die sofortige Beurkundung einfordert. Schließlich hat der Gesetzgeber dem Beurkundungserfordernis nicht umsonst eine Entschleunigungsfunktion zugewiesen.
Bei der Beurkundung von Scheidungsfolgenvereinbarungen sind die vorstehenden Aspekte ebenfalls zu berücksichtigen. Daneben sollte aber mit den Beteiligten besprochen werden, ob eine vertraglich vereinbarte Schuldübernahme mit der Bank vorbesprochen und aus wirtschaftlichen Gründen überhaupt möglich ist. Ganz grundsätzlich ist bei Scheidungsfolgenvereinbarungen zu sehen, dass es sich für die Beteiligten nicht selten um eine wirtschaftlich herausfordernde Situation handelt. Das Thema der Notarkosten sollte daher nach Möglichkeit ebenfalls angesprochen werden; hier ist zu klären, wer die Notarkosten zu welchem Anteil zu zahlen hat.
6. Kostenrecht
Der Notarvertreter hat darauf zu achten, dass er keine falschen Rechnungen unterschreibt. Dies ist eine Herausforderung, weil die Kostenrechnungen von Mitarbeitern erstellt werden und das Maß, in dem sich der Amtsinhaber in diesen Prozess einbringt, von Büro zu Büro variiert. Je standardisierter ein Vorgang ist, desto mehr lässt sich auf die Mitarbeiter vertrauen. Je seltener ein Vorgang oder eine verwendete Vertragsklausel, desto häufiger treten Fehler auf. Da der Vertreter in den ersten Tagen der Vertretung die Rechnungen zu Urkunden unterschreibt, die er selbst weder erstellt noch beurkundet hat, bleibt daher nur, dass der Vertreter die Urkunden von Anfang bis Ende durchsieht. Ansonsten kann er nicht beurteilen, ob die Rechnung tatsächlich korrekt ist.
Bestehen nach Durchsicht der Urkunde erhebliche Zweifel, in welcher Höhe die Kosten zu berechnen sind, ist es keine Schande, die Beantwortung dieser Frage dem Amtsinhaber zu überlassen und bei Versand der Unterlagen auf eine nachgelagerte Rechnungsübermittlung hinzuweisen.
Weiter ist zu sehen, dass es auch in kostenrechtlichen Fragen Ermessensfragen gibt, die in der Praxis nicht einheitlich beantwortet werden. Auch hier gilt die Leitlinie, dass man sich als Notarvertreter danach richten sollte, wie diese Fragen von dem Amtsinhaber beantwortet werden würden. Wird etwa die Vollzugsgebühr für die Lastenfreistellung in dem Notariat nach der Vertragsgestaltung stets dem Verkäufer auferlegt, so sollte der Notarvertreter diese Praxis in der Vertretungszeit nicht auf den Käufer umstellen. Hat eine Vorbesprechung zwischen Amtsinhaber und Beteiligten stattgefunden und hat der Amtsinhaber in der Nebenakte einen Geschäftswert notiert, so darf der Notarvertreter sich darauf verlassen, dass dieser Geschäftswert zutreffend ist. Große Zurückhaltung sollte geübt werden, bevor ein solcher Geschäftswert nach oben oder unten korrigiert wird. Schließlich ist der Amtsinhaber derjenige, der nach Ablauf der Vertretung die Rechnung im Außenverhältnis gegenüber Mandanten und Aufsicht vertreten muss.
Dieser Beitrag ist ein Auszug aus der Ausgabe 05/25 vom notar – der Monatsschrift für die gesamte notarielle Praxis. Erfahren Sie hier mehr oder entdecken Sie die Zeitschrift in unserer Online-Bibliothek Notarpraxis Wissen.
