Der Umwandlungsplan ist notariell zu beurkunden (§§ 307 Abs. 2, 322 Abs. 4, 335 Abs. 3 UmwG).
Notarielle Beurkundung mittels Videokommunikation?
Die Beurkundung des Plans erfolgt im Verfahren über die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 6 ff. BeurkG). Für die Beurkundung von Willenserklärungen verlangt § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG die physische Anwesenheit der Urkundsbeteiligten und des Notars an einem Ort (S. zum Nachfolgenden BeckOGK/Stelmaszczyk, UmwG, 1.1.2024, § 322 Rn 41 ff.; Widmann/Mayer/Stelmaszczyk, UmwG, April 2023, § 335 Rn 30 ff.).
Mit Inkrafttreten des DiRUG (Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.2021 (BGBl I 2021, S. 3338)) und des DiREG (Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften (DiREG) vom 21.7.2022 (BGBl I 2022, S. 1146)) zum 1.8.2022 bzw. 1.8.2023 hat der Gesetzgeber das deutsche Beurkundungsrecht bekanntlich fortentwickelt und in den §§ 16a–16e BeurkG eine notarielle Beurkundung von Willenserklärungen mittels Videokommunikation für zentrale Vorgänge im Gesellschaftsrecht eingeführt.
Zentrale Norm ist dabei § 16b BeurkG, der die originär elektronische notarielle Niederschrift einführt. Für diese gelten gem. § 16b Abs. 1 Satz 2 BeurkG subsidiär die Vorschriften über herkömmliche (papiergebundene) Niederschriften.
Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst für die Beibehaltung der bewährten Grundsätze des notariellen Präsenzbeurkundungsverfahrens entschieden und diese in den §§ 16b–16e BeurkG funktionsäquivalent in die digitale Welt überführt (Begr. RegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, 115; dazu Stelmaszczyk/Kienzle, GmbHR 2021, 849, 855 ff.; Stelmaszczyk/Kienzle, ZIP 2021, 765, 766).
Die wesentlichen Neuregelungen sind neben § 16b BeurkG vor allem § 16e BeurkG, der auch die gemischte Beurkundung zulässt, sowie § 16c BeurkG, der die Identifizierung der Beteiligten näher ausgestaltet. Hervorzuheben ist, dass das Gesetz für die Identifizierung insoweit – anders als im Präsenzverfahren – detaillierte Vorgaben vorsieht. Diese erfolgt zweistufig durch Auslesen eines elektronischen Identitätsnachweises mit dem Sicherheitsniveau „hoch“ sowie eines Lichtbildes. Missbrauchsanfällige Verfahren wie etwa das Video‑Ident-Verfahren sind ausdrücklich nicht zulässig (Begr. RegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, 121).
Die Videobeurkundung von Willenserklärungen ist nach den Neuregelungen des DiRUG und des DiREG ausschließlich im Gesellschaftsrecht und dort wiederum nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 und 3 GmbHG zulässig für die Gründung von GmbH und UG (haftungsbeschränkt) sowie nach Maßgabe des § 53 Abs. 3 Satz 2 GmbHG i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 GmbHG für satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse (einschließlich Kapitalmaßnahmen). Dass die Beurkundung mittels Videokommunikation auch verfahrensrechtlich nach § 16a Abs. 1 BeurkG nur in den durch formelles Gesetz ausdrücklich zugelassenen Fällen eröffnet ist, zeigt zugleich die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine allgemeine Öffnung des Online-Verfahrens für sämtliche notariellen Verfahren (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 19/28177, 115 und 161; dazu Stelmaszczyk/Kienzle, ZIP 2021, 765, 767; Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, 12 und 21; dazu Stelmaszczyk/Strauß, ZIP 2022, 1077, 1083 f.).
Während die Digitalisierungs-RL grds. die Online-Gründung für sämtliche Kapitalgesellschaftsformen vorschreibt, machen das DiRUG und das DiREG umfassend von der Opt-Out-Möglichkeit des Art. 13g Abs. 1 UAbs. 2 GesRRL Gebrauch und schließen die AG, die SE und die KGaA vom Anwendungsbereich der Online-Gründung aus (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 19/28177, 161).
Gleiches galt zunächst auch für die Sachgründung, die durch § 2 Abs. 3 Satz 1 GmbHG in der bis zum 31.7.2023 geltenden Fassung ebenfalls richtlinienkonform ausgeschlossen war (Stelmaszczyk/Strauß, GmbHR 2022, 833, 834 f.). Damit war die Online-Gründung nach neuem Recht (zunächst) ausschließlich für die Bargründung einer GmbH und einer UG (haftungsbeschränkt) als deren Rechtsformvariante eröffnet.
Seit dem 1.8.2023 erlaubt der durch das DiREG neu gefasste § 2 Abs. 3 Satz 1 GmbHG die Videobeurkundung des Gesellschaftsvertrags nach §§ 16a ff. BeurkG auch im Fall der Einbringung von Sachen, sofern andere Formvorschriften nicht entgegenstehen. Die Neuregelung stellt in diesem Zusammenhang zugleich klar, dass in den Gesellschaftsvertrag auch Verpflichtungen zur Abtretung von Geschäftsanteilen an der Gesellschaft aufgenommen werden dürfen (§ 2 Abs. 3 Satz 1 a.E. GmbHG).
Nach § 2 Abs. 3 Satz 3 GmbHG können auch sonstige Willenserklärungen, die nicht der notariellen Form bedürfen, im Rahmen der Videobeurkundung mitbeurkundet werden, vorausgesetzt sie werden in die elektronische Niederschrift aufgenommen. Auf der Grundlage von § 2 Abs. 3 Satz 3 GmbHG können etwa nicht beurkundungsbedürftige Gesellschaftervereinbarungen zusammen mit der Gründung online beurkundet werden (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, S. 22 f.). Zudem können im Rahmen der ab dem 1.8.2023 zulässigen Videobeurkundung von Sachgründungen nicht beurkundungsbedürftige Erfüllungsgeschäfte online mitbeurkundet werden (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, S. 23).
Nach § 2 Abs. 3 Satz 4 GmbHG ist ferner eine Mitbeurkundung nicht beurkundungsbedürftiger Beschlüsse möglich, sofern sie einstimmig gefasst werden; dies wird im Zusammenhang mit der Gründung regelmäßig der Fall sein (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, S. 23).
Schließlich hat das DiREG mit Wirkung vom 1.8.2023 auch die Möglichkeit eingeführt, satzungsändernde GmbH-Gesellschafterbeschlüsse (einschließlich Kapitalmaßnahmen) mittels Videobeurkundung nach den §§ 16a ff. BeurkG zu beurkunden, sofern sie einstimmig gefasst werden (§ 53 Abs. 3 Satz 2 GmbHG i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 GmbHG) (Dazu ausf. Stelmaszczyk/Strauß, GmbHR 2022, 833, 838 ff.; Stelmaszczyk/Strauß, ZIP 2022, 1077, 1079 ff.). Dies ist zweckmäßig, da diese Beschlüsse auf Regelungen zielen, die auch Gegenstand des Gründungsvorgangs sein könnten.
Da die Gründung ebenfalls konsensual erfolgt, ist eine Beschränkung auf einstimmig gefasste Beschlüsse gerechtfertigt (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, S. 24). Darüber hinaus wird damit den Bedürfnissen der Praxis Rechnung getragen, weil die Beteiligten auf diese Weise künftig insbes. bei weniger komplexen satzungsändernden Beschlüssen – wie etwa bei einer Änderung der Firma oder einer Verlegung des Satzungssitzes – Zeit und Kosten sparen können und daher das Online-Verfahren hier besonders attraktiv erscheint.
Da eine Kapitalerhöhung auch eine zumindest zu beglaubigende Übernahmeerklärung nach § 55 Abs. 1 GmbHG erfordert, weitet § 55 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zudem die Möglichkeit der Videobeurkundung und Videobeglaubigung auf die Übernahmeerklärung aus (Stelmaszczyk/Strauß, GmbHR 2022, 833, 841; Stelmaszczyk/Strauß, ZIP 2022, 1077, 1082. Ergänzend lässt § 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG für die Übernahmeliste die qualifizierte elektronische Signatur der Anmeldenden ausreichen).
Die Beurkundung des Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Formwechselplans kann nach dem dargestellten Anwendungsbereich der neuen Online-Verfahren hingegen nicht mittels Videokommunikation erfolgen (BeckOGK/Stelmaszczyk, UmwG, 1.7 2023, § 322 Rn 47; Widmann/Mayer/Stelmaszczyk, UmwG, April 2023, § 335 Rn 36). Denn der Umwandlungsplan ist gegenüber den vom Gesetzgeber zugelassenen Beurkundungsgegenständen durch einen höheren Komplexitätsgrad und – zumindest potenziell – gegenläufige Interessen geprägt.
Aus diesen Gründen sind Umwandlungsvorgänge nach der eindeutigen Äußerung im Regierungsentwurf zum DiREG vom Anwendungsbereich der Online-Verfahren nicht umfasst (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, 23). Dazu zählt in der Konsequenz auch die Gründung einer GmbH im Zuge eines Formwechsels oder im Wege einer Verschmelzung oder Spaltung zur Neugründung.
Die umwandlungsrechtlichen Formvorschriften bleiben im Einklang mit der Digitalisierungs-RL (Dazu bereits Bormann/Stelmaszczyk, NZG 2019, 601, 611 f.; Lieder, NZG 2018, 1081, 1090; Noack, DB 2018, 1324; Wachter/Stelmaszczyk, Praxis des Handels- & Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2021, § 10 Rn 2224; Teichmann ZIP 2018, 2451, 2461) vom DiRUG (Begr. RegE DiRUG, BT-Drucks 19/28177, S. 161; dazu Heckschen/Knaier, NZG 2021, 1093, 1094; Hauschild/Kallrath/Wachter/Stelmaszczyk, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 37 Rn 90; Stelmaszczyk/Kienzle, GmbHR 2021, 849, 851) und vom DiREG unberührt. Dies ist folgerichtig, weil die erhöhte Komplexität von Umwandlungsvorgängen gegenüber einfachen Satzungsänderungen weiterhin ein Präsenzverfahren erfordert (Vgl. nur MüKo-GmbHG/Harbarth, § 53 Rn 232; Semler/Stengel/Leonard/Ihrig, UmwG, § 230 Rn 13).
| Hinweis Die notarielle Beurkundung des Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Formwechselplans mittels Videokommunikation ist unzulässig. |
Notarielle Beurkundung durch im Ausland bestellten Notar?
Umstritten ist, ob die deutschen Umwandlungsformvorschriften auch durch einen im Ausland bestellten Notar erfüllt werden können (Dazu BeckOGK/Stelmaszczyk, UmwG, 1.1.2024, § 322 Rn 48 ff.; Widmann/Mayer/Stelmaszczyk, UmwG, April 2023, § 335 Rn 37 ff.). Die GesRRL regelt diese Frage nicht. Eine höchstrichterliche Entscheidung durch deutsche Gerichte steht aus (Eine Wahrung der Formerfordernisse bei „Gleichwertigkeit“ der Beurkundung im Ausland nehmen z.B. an LG Köln, MittRhNotK 1990, 21 = GmbHR 1990, 171; LG Nürnberg-Fürth, MittBayNot 1992, 65 = AG 1993, 45; LG Kiel, BB 1998, 120. Für das Erfordernis einer Beurkundung ausschließlich durch einen deutschen Notar LG Augsburg, NJW-RR 1997, 420 = DB 1996, 1666).
Nach einer Entscheidung des Kammergerichts (KG, DNotZ 2019, 141 m. Anm. Diehn = DStR 2018, 2533 m. Anm. Heinze; dazu Stelmaszczyk, RNotZ 2019, 177) erfüllt die Beurkundung der Verschmelzung zweier deutscher GmbHs durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Basel-Stadt jedenfalls dann die Anforderungen nach § 6 UmwG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist (KG, NJW-RR 2019, 99 = DB 2018, 2236 Ls.; für eine ausf. Auseinandersetzung mit der Entscheidung des KG, insbesondere zu dem vom KG unzutreffend verwendeten konkreten Vergleichsmaßstab Stelmaszczyk, RNotZ 2019, 177).
Demgegenüber steht die zutreffende – und wohl auch weiterhin h.M. (So Lieder, ZIP 2018, 1517; Diehn, DNotZ 2019, 146; Goette, DStR 1996, 709; Stelmaszczyk, RNotZ 2019, 177; Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 6 Rn 11; Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, April 2018, § 6 Rn 70 ff.; Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, Mai 2019, § 122c Rn 209; BeckOGK/Stelmaszczyk, UmwG, 1.1.2024, § 322 Rn 48; Widmann/Mayer/Stelmaszczyk, UmwG, April 2023, § 335 Rn 37; Limmer Unternehmensumwandlungen-HdB Teil 2 Kap. 1 Rn 66; AG Berlin-Charlottenburg, BeckRS 2016, 2475 = GmbHR 2016, 223; LG Augsburg, NJW-RR 1997, 420 = DB 1996, 1666; AG Kiel, MittBayNot 1997, 116; zweifelnd auch KK-UmwG/Simon. § 6 Rn 11; hingegen auf die Gleichwertigkeit im Einzelfall abstellend Schmitt/Hörtnagl/Hörtnagl, UmwG, § 122c Rn 39; Kallmeyer/Marsch-Barner/Wilk, UmwG § 122c Rn 44; wohl auch Semler/Stengel/Leonard/Drinhausen, UmwG, § 122c Rn 42 f.) – auf dem Standpunkt, dass die deutschen Umwandlungsformvorschriften von § 6 UmwG und § 122c Abs. 4 UmwG a.F. (jetzt: § 307 Abs. 4 UmwG) ebenso wie die Formvorschrift des § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB (S. hierzu BGH, NJW 2020, 1670 Ls.; dazu Herrler, NotBZ 2020, 391; Lieder, NZG 2020, 1081) nur bei Beurkundung durch einen im Inland bestellten Notar erfüllt werden können.
Denn eine Substitution scheitert insoweit bereits auf der ersten Stufe an der Substituierbarkeit der deutschen Formvorschriften; auf einen typisierten Vergleich von deutschem und ausländischem Verfahrensrecht kommt es daher nicht an. Entscheidend für eine Substituierbarkeit ist, dass die mit den deutschen Formvorschriften bezweckte Gewährleistung von materieller Richtigkeit und Rechtssicherheit sowie die notarielle Filter- und Kontrollfunktion für die Registergerichte durch einen im Ausland bestellten Notar mangels institutionell gesicherter Kenntnisse im deutschen Gesellschafts- und Umwandlungsrecht grds. nicht erreicht werden können und auch die Einhaltung der steuerlichen Anzeigepflichten sowie der jüngst erweiterten geldwäscherechtlichen Pflichten nur bei der Beurkundung durch einen inländischen Notar sichergestellt ist.
Ganz in diesem Sinne betont die Regierungsbegründung zum UmRUG im Hinblick auf die Beurkundungspflicht des Formwechselplans nach § 335 Abs. 3 UmwG, dass mit der Vorbereitung eines grenzüberschreitenden Formwechsels grds. ein gegenüber dem Wechsel zwischen inländischen Rechtsformen gesteigerter Beratungsbedarf verbunden ist (Begr. RegE UmRUG, BT-Drucks 20/3822, S. 117).
Verfahrensfehler, die bei Entwurf des Formwechselplans gemacht werden, sind aufgrund der Informations- und Bekanntmachungspflichten im Vorfeld der beschlussfassenden Versammlung nur noch sehr eingeschränkt korrigierbar (Begr. RegE UmRUG, BT-Drucks 20/3822, S. 117).
Ferner beginnt mit Bekanntmachung des Formwechselplans die dreimonatige Ausschlussfrist, binnen derer Gesellschaftsgläubiger ihre Sicherheitsleistungsforderungen anmelden können (vgl. § 341 Abs. 1 i.V.m. § 314 Abs. 3 UmwG).
Die notarielle Beurkundung gewährleistet, dass den Gläubigern zur Prüfung etwaiger Ansprüche ein den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes entsprechendes Dokument als Prüfungsgrundlage zur Verfügung gestellt wird (Begr. RegE UmRUG, BT-Drucks 20/3822, S. 117). Für die Beurkundungspflicht des Verschmelzungsplans nach § 307 Abs. 4 UmwG und des Spaltungsplans nach § 322 Abs. 4 UmwG kann nichts anderes gelten. Nach alldem ist der Umwandlungsplan bei Beteiligung einer deutschen Gesellschaft zwingend durch einen im Inland bestellten Notar zu beurkunden.
Von vornherein – und erst recht – ausgeschlossen ist die Substitution des Beurkundungserfordernisses durch eine Online-Beurkundung eines im Ausland bestellten Notars. Insoweit stellt die Regierungsbegründung zum DiREG klar, dass immer dann, wenn nach deutschem Recht eine Formvorschrift die Beurkundung im Präsenzverfahren verlangt, die Substitution durch eine im Ausland vorgenommene Online-Beurkundung nicht in Frage kommt (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, S. 13). Denn die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers für ein Präsenzerfordernis schließe die „Gleichwertigkeit“ jedweden Online-Verfahrens vor in- oder ausländischen Notaren aus (Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, S. 13). Das ist im Ergebnis zutreffend.
In rechtsdogmatischer Hinsicht ist gleichwohl darauf hinzuweisen, dass der von der Begründung angesprochenen Gleichwertigkeitsprüfung die Frage vorangestellt ist, ob die inländische Rechtsnorm überhaupt substituierbar ist (Zur Methodik der Substitution vgl. Reithmann/Martiny/Stelmaszczyk, Internationales Privatrecht, § 5 Rn 5.347 ff.; Stelmaszczyk, RNotZ 2019, 177, 183). Insoweit wird auch von der „Substitutionsoffenheit“ (So etwa Tebben, GmbHR 2018, 1190, 1191 f. m.w.N.) einer inländischen Rechtsnorm bzw. von der „Statthaftigkeit der Substitution“(So etwa Lieder, ZIP 2018, 1517, 1522; Lieder, ZIP 2018, 805, 810 f.; MüKo-BGB/v. Hein, Einl. IPR Rn 252) gesprochen.
In der Sache beschreiben die unterschiedlichen Begrifflichkeiten denselben Prüfungsschritt: Eine Auslegung des zu substituierenden normativen Tatbestandsmerkmals einer inländischen Rechtsnorm kann ergeben, dass dieses von vornherein ausschließlich durch eine inländische Rechtshandlung bzw. ein inländisches Rechtsinstitut erfüllt werden kann (Lieder, ZIP 2018, 1517, 1522; Lieder, ZIP 2018, 805, 810 f.; Reithmann/Martiny/Stelmaszczyk, Internationales Privatrecht, § 5 Rn 5.351; Stelmaszczyk, RNotZ 2019, 177, 183; Tebben, GmbHR 2018, 1190, 1192; MüKo-BGB/v. Hein, Einl. IPR Rn 252). Insoweit sind inländische Formvorschriften, die eine notarielle Beurkundung im Präsenzverfahren verlangen, durch eine im Ausland vorgenommene Online-Beurkundung schlicht nicht substituierbar.
Ungeachtet der dogmatischen Einordnung steht jedenfalls fest, dass mit Blick auf Umwandlungsmaßnahmen, die auch nach dem DiREG weiterhin im notariellen Präsenzverfahren zu beurkunden sind, eine Substitution durch ein ausländisches Online-Verfahren von vornherein ausscheidet (BeckOGK/Stelmaszczyk, 1.1.2024, UmwG, § 322 Rn 48; Widmann/Mayer/Stelmaszczyk, UmwG, § 335 Rn 38; Stelmaszczyk/Strauß, GmbHR 2022, 833, 847. Zur Frage der Substitution des Beurkundungserfordernisses aus § 15 Abs. 3 GmbHG durch eine Präsenzbeurkundung im Ausland ausf. Reithmann/Martiny/Stelmaszczyk, Internationales Privatrecht, § 5 Rn 5.374 ff.).
Ist nach dem Gesellschaftsstatut der beteiligten ausländischen Gesellschaft(en) ebenfalls eine notarielle Beurkundung des Plans erforderlich, so kommt es darauf an, ob dieses Erfordernis bei der Beurkundung durch den in Deutschland bestellten Notar eingehalten wird. In diesem Fall genügt die Beurkundung in Deutschland. Verlangt die ausländische Rechtsordnung ebenfalls die Beurkundung durch einen in ihrem Land bestellten Notar, so kommt der Plan erst nach dessen Beurkundung durch Notare in beiden Ländern zustande (Erfordernis doppelter Beurkundung).
| Hinweis Bei Beteiligung einer deutschen Gesellschaft ist der Umwandlungsplan durch einen im Inland bestellten Notar zu beurkunden. Von einer Beurkundung des Umwandlungsplans durch einen im Ausland bestellten Notar ist in der Praxis dringend abzuraten. |
Ein Auszug aus dem Buch Wachter/Heckschen (Hrsg.) Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 6. Auflage, 2024, §14 Rn 417-425
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