Notargebühren: Beratung

Die Gebühren kostenpflichtiger Beratungen des Notars sind in Nr. 24200–24202 KV GNotKG geregelt. Grundsätzlich sind die zu einem oder die innerhalb eines vollendeten Beurkundungs- oder Entwurfsverfahren geleisteten Beratungen mit der Hauptgebühr, also der Gebühr des Beurkundungsverfahrens (oder isolierten Entwurfsverfahrens) abgegolten. Diese Abgeltung setzt aber voraus, dass sich die Beratungen des Notars auf einen Inhalt der Beurkundung oder eines dazugehörigen Entwurfes beziehen. Ist dem so, darf man grundsätzlich annehmen, dass eine im Rahmen des Beurkundungs- oder Entwurfsverfahrens übliche, zugehörige Beratung geleistet wurde, die als Teil des Verfahrens deshalb keine zusätzliche Beratungsgebühr auslöst.

Wird jedoch ein eingeleitetes Beurkundungs- oder Entwurfsverfahren vorzeitig beendet, und ist zu diesem Zeitpunkt

• (bei einem isolierten Entwurfsverfahren) der Entwurf noch nicht gefertigt oder
• (bei einem Beurkundungsverfahren) der dazugehörige Entwurf noch nicht gefertigt und
• vom Auftraggeber bereits eine notarielle Beratungsleistung des Notars in Anspruch genommen,

verwirklicht sich der Tatbestand einer Beratung, die gebührenpflichtig ist.

Beispiel Z beabsichtigt beim Notar ein Kaufvertragsbeurkundungsverfahren durchführen zu lassen. Er erteilt den Auftrag zur Fertigung des Entwurfs. Zwecks Besprechung der Einzelheiten vereinbart er vorab einen Termin mit dem Notar. Z lässt sich von dem Notar im Hinblick auf die geplante spätere Beurkundung beraten, u.a. wie Ablösungen der Grundpfandrechte funktionieren, wie eine Vorwegbeleihung stattfinden kann, wann die Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsverschaffung zum Grundbuchamt gelangen sollte und wie die spätere Übergabe des Objekts ablaufen kann. Der Kaufpreis soll voraussichtlich 400.000 EUR betragen. Nach einer ausgiebigen Beratung, auch zum Barzahlungsverbot § 16a GwG, verlässt Z um 19 Uhr das Notariat. Am nächsten Morgen um 8 Uhr wendet sich Z an den Notar und teilt ihm mit, dass er nun doch nicht an den Käufer X, sondern an Y verkaufen will. Der neue Käufer Y will die Beurkundung jedoch bei seinem Notar woanders veranlassen und durchführen. Damit setzt er sich durch, weil er die Notargebühren tragen wird und im Ergebnis seinen Notar bestimmen kann. Der Käufer Y ist bereit, zudem einen um 15.000 EUR höheren Kaufpreis zu bezahlen. Der Auftrag zur Fertigung des Kaufvertragsentwurfes und die anschließende Beurkundung ist bei dem Notar, der bereits beraten hat, nicht mehr gewünscht. Damit ist das Beurkundungsverfahren vorzeitig beendet worden, Vorbem. 2.1.3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 KV GNotKG. Die vorausgegangene Beratung kann keine Abgeltung mehr erfahren und ist damit gebührenpflichtig geworden. Gebührenansatz: – Gebühren nach Nr. 21301, 24200 KV GNotKG (Rahmen 0,3–1,0). – Der Notar setzt nach seinem Ermessen aus dem Rahmen eine Gebühr, z.B. i.H.v. 0,8 an. – Als Geschäftswert wird der seinerzeit beabsichtigten Kaufpreiserlös (400.000 EUR) angenommen, §§ 97 Abs. 3, 47 GNotKG.

Soweit der Entwurf im Rahmen des Beurkundungsverfahrens bereits gefertigt wurde und im Anschluss daran der Auftraggeber die Beurkundung nicht mehr wünscht, ist das Beurkundungsverfahren (mit Entwurf) vorzeitig beendet, Vorbem. 2.1.3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 KV GNotKG.

Die Abrechnung der üblichen Beratung im Rahmen des „Beurkundungsverfahrens Kaufvertrag“ kommt nicht in Betracht.

Anzusetzen ist nach § 92 Abs. 2 GNotKG die höchste Gebühr des Rahmens, somit die 2,0-Gebühr für die vorzeitige Beendigung gem. Nr. 21302, 21100 KV GNotKG.

Dies gilt auch, wenn der Entwurf im Notariat bereits gefertigt wurde, die Aushändigung an den Mandanten aber noch nicht stattgefunden hat. Dies gilt selbst dann, wenn der Entwurf im Notariat vorliegt aber die Reinschrift des Entwurfs noch nicht (Leipziger Kostenspiegel, 4. Aufl. 2024, Rn 9.23c m.w.N. (Aushändigung des Entwurfs); sowie zur Reinschrift auch KG, Beschl. v. 23.3.2006 – 9 W 133/05, RNotZ 2006, 302 = ZNotP 2006, 356; zur Aushändigung des Entwurfs LG Schwerin, Beschl. v. 30.1.2018 – 4 OH 5/17).

Als Geschäftswert wird der beabsichtigte Kaufpreis angesetzt, §§ 97 Abs. 3, 47 GNotKG.

Wird in die Verhandlung zur Beurkundung eingetreten, ist zu diesem Zeitpunkt durch den beurkundenden Notar der Entwurf meistens gefertigt. Werden Käufer und Verkäufer sich über ihren Vertrag nicht einig und führt dies zum Abbruch der Beurkundungsverhandlung, ist das Beurkundungsverfahren vorzeitig beendet.

In diesem Fall ist bereits der Entwurf gefertigt und gem. Nr. 21302, 21100 KV GNotKG abzurechnen. Die Beratungsleistungen des Notars sind mit der Entwurfsgebühr abgegolten.

In der notariellen Praxis kann es vorkommen, dass sich zusätzlich zum Beurkundungsverfahren eine weitere isolierte Beratung, die gebührenpflichtig ist, ergibt.

In diesem Fall sind sowohl die Gebühren des Beurkundungsverfahrens als auch die Gebühr für die zusätzliche Beratung des Notars abzurechnen.

Ein vorsorglicher Hinweis des Notars auf die damit verbundene Beratungsgebühr kann vor Beginn der Beratung nützen, ist aber nicht verpflichtend. Abzurechnen ist die zusätzliche Beratung nur, wenn sie über den üblichen Umfang einer Beratung innerhalb eines Beurkundungsverfahrens hinausgeht.

Beurkundet der Notar im Anschluss an eine gebührenpflichtige Beratungsleistung noch eine Vereinbarung dazu, so kann die bereits erhobene Gebühr für die Beratung noch auf die Beurkundungsgebühr angerechnet werden. Das setzt einen gewissen zeitnahen Zusammenhang voraus; die Beurkundung muss der Beratung dann demnächst nachfolgen, um eine Anrechnung zu ermöglichen.

Der exakte Zeitraum „demnächst“ wird je nach Lage des einzelnen Falles unterschiedlich bewertet. Prinzipiell kann angenommen werden, dass eine Beratung, z.B. zu einem Kauf- und Bauwerkvertrag, auf eine dann doch noch nachfolgende Beurkundung angerechnet werden kann, wenn die Beurkundung bis max. ein Jahr nach der Beratungsleistung stattfindet (Elsing, Fälle und Lösungen zur Abrechnung nach GNotKG, 2. Aufl., § 10 Rn 6).

In bestimmten Situationen ist der Zeitraum deutlich kürzer zu bemessen, z.B. wenn nach der Beratung und vor der Beurkundung gesetzliche Veränderungen zur MaBV eingetreten sind, die eine Neuprüfung des Notars erforderlich machen. Zudem darf ein Ende des Beurkundungsverfahrens angenommen werden, wenn der Kostenschuldner nicht auf Nachfragen des Notars reagiert. Soweit die Post an den Mandanten nicht mit „unbekannt verzogen“ zurückkommt, kann in dem Nichtreagieren des Mandanten die Aufgabe der Beurkundungsabsicht angenommen werden; dies gilt m.E. auch dann, wenn lediglich zwei Monate seit der Aushändigung des Entwurfes zur Beurkundung verstrichen sind.

Beratungsgebühren sind Rahmengebühren und der Notar hat ein bestimmtes Ermessen:

• Der Rahmen der Beratungsgebühr nach Nr. 24200 KV GNotKG beträgt 0,3 bis 1,0.
• Der Rahmen der Beratungsgebühr nach Nr. 24201 KV GNotKG beträgt 0,3 bis 0,5.
• Der Rahmen der Beratungsgebühr nach Nr. 24202 KV GNotKG beträgt 0,3.
• Der Rahmen der Beratungsgebühr nach Nr. 24203 KV GNotKG beträgt 0,5 bis 2,0.

Zusätzliche Beratungstatbestände verwirklichen sich in der Praxis alles andere als selten. Wenn der Notar ein Beurkundungsverfahren erledigt und in diesem Zusammenhang auch gefordert wird, über den Inhalt der Beurkundungsgegenstände hinaus zu beraten, schlägt neben der Beurkundungsgebühr auch eine Beratungsgebühr ein, z.B. nach Nr. 24200 KV GNotKG innerhalb des Rahmens (0,3 bis 1,0). Der Notar darf dann neben der Gebühr des Beurkundungsverfahrens für die zusätzliche isolierte Beratungsleistung nach seinem Ermessen aus dem vorgegebenen Rahmen schöpfen.

Beispiel: Beratungstätigkeit mit Bedeutung über die Beurkundung hinaus anlässlich der Errichtung einer UG (haftungsbeschränkt) mit Musterprotokoll Z und G bitten den Notar um die Vorbereitung der Errichtung einer UG (haftungsbeschränkt). Beide wollen das gesetzliche Musterprotokoll im vereinfachten Verfahren zugrunde legen, um möglichst niedrige Notargebühren zu tragen. Das Stammkapital soll nur 2 EUR betragen. Alleiniger Geschäftsführer soll Z werden. Dieser soll aber nicht von den einschränkenden Bestimmungen des § 181 BGB befreit werden. Als Gegenstand des Unternehmens wollen die beiden Gründer den „Handel mit Waren aller Art“ vorsehen. Der Notar berät: 1. zur korrekten Ausgestaltung des Unternehmensgegenstandes: Hier rät er von der Formulierung „Handeln mit Waren aller Art“ ab, da diese nicht zulässig ist (unzulässige Leerformel, niemand kann mit Waren aller Art handeln). Die Folge wäre die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Kostenpflichtige Nachbesserungen würden erforderlich. Der Gegenstand des Unternehmens wird daraufhin vorbeugend verbessert und lautet von Anfang an: „Handel mit Schreibwaren“; 2. zur korrekten Bildung der Firmierung, 3. zur Geschäftsführervertretungsbefugnis: Hier weist der Notar darauf hin, dass die Gesellschaft, wenn das Musterprotokoll im vereinfachten Verfahren zugrunde gelegt werden soll zwingend nur einen Geschäftsführer haben kann, der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein muss. Andernfalls müsste z.B. ein individueller Gesellschaftsvertrag zugrunde gelegt werden; 4. zur Stammkapitalausstattung: Der Notar rät vorsorglich zu einem höheren Stammkapital und weist aber auf die Zulässigkeit eines geringen Stammkapitals von nur 2 EUR (bei zwei Gesellschaftern) hin. Mit Blick auch auf die Insolvenzgefahr entscheiden sich die Gründer wenigstens dazu, 500 EUR zugrunde zu legen. So kann auch ein Teil der Gründungskosten bis 300 EUR von der Gesellschaft getragen und als Betriebsausgabe steuerlich geltend gemacht werden; 5. zum Wettbewerbsverbot: Der Mandant befragt den Notar, ob es sinnvoll sei, ein Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag zu verankern und wie der Inhalt aussehen soll. Der Notar berät hierzu. Eine sinnvolle Wettbewerbsverbotsklausel will der Mandant dann aber doch nicht.

Hinweise zur Abrechnung:

• Die anderen Beratungsleistungen sind allesamt als Teil des Beurkundungsverfahrens übliche Leistungen des Notars und daher mit dem „Beurkundungsverfahren Musterprotokoll“ abgegolten.
• Der Entwurf des Errichtungsprotokolls (Musterprotokoll) ist vom Notar vorbereitet und ausgehändigt worden (§ 92 Abs. 2 GNotKG).
• Wenn die Beurkundung unterbleiben sollte, hätte der Notar die 2,0-Gebühr für die vorzeitige Beendigung des Beurkundungsverfahrens abzurechnen, die er aus dem vorgegebenen Rahmen (0,5 bis 2,0) der Gebühr Nr. 21302 KV GNotKG schöpft.
• Aufgrund der vollständigen Entwurfsfertigung durch den Notar hat dieser kein Ermessen und muss den höchsten Rahmen der Gebühr ansetzen, vorgegeben durch § 92 Abs. 2 GNotKG.
• Zusätzlich zu der vorgenannten Gebühr hat sich noch die gebührenpflichtige Beratungsleistung verwirklicht, die über den Umfang der Beurkundung hinausgeht, nämlich die Beratung zum und über das Wettbewerbsverbot. Eine Wettbewerbsverbotsklausel enthält das gesetzliche Musterprotokoll nicht. Deshalb geht die Beratungsleistung über die Beratungsleistungen, die im Rahmen „Beurkundungsverfahren Musterprotokoll“ üblicherweise zu erbringen sind, hinaus und ist gebührenpflichtig.
• Der Rahmen der anzusetzenden weiteren Beratungsgebühr beträgt 0,3 bis 1,0 gem. Nr. 24200 KV GNotKG. Der Notar hat ermessen und darf aus diesem vorgegebenen Rahmen schöpfen und eine Gebühr frei bestimmen. Als Geschäftswert kann 30.000 EUR (§ 97 i.V.m. § 107 Abs. 1 S. 1 GNotKG) herangezogen werden.

Beispiel: Testaments-Beurkundungsverfahren (zusätzliche isolierte Beratung) Schwierig kann die Gestaltung eines Testaments werden, wenn zum Vermögen des Erblassers auch Anteile an Personengesellschaften gehören und wenn in diesem Zusammenhang gesellschaftsvertragliche Statuten vorliegen, nach denen die Gesellschaftsanteile des Erblassers nicht vererblich gestellt sind. Stattdessen können Anwachsungsbestimmungen auf bestimmte andere Personen als die Erben vorrangig vor dem Erbrecht bestehen. Oft will der Erblasser durch Testament seinem Erben alles zukommen lassen, also auch den Anteil an seiner Personengesellschaft. Er geht dabei davon aus, dass später im Erbfall sein Erbe, den er mit seinem Testament beruft, auch den gesamten Nachlass erhält und dass zu eben diesem Nachlass auch sein Personengesellschaftsanteil dazugehört. Diese Einschätzung des Erblassers könnte zutreffen, aber auch eine Fehleinschätzung sein. Keinesfalls ist es selbstverständlich, dass das Nachlassvermögen des Erblassers immer auch den Personengesellschaftsanteil des Erblassers erfassen wird. Im Gesellschaftsvertrag der betroffenen Personengesellschaft könnte eine Regelung (Anwachsungsbestimmung) enthalten sein, die der Erbeinsetzung des Erblassers hinsichtlich des Personengesellschaftsanteils im Wege steht.

Kontrolliert ein Notar, der das Testament für einen Erblasser entwirft und/oder beurkundet nicht auch den Inhalt des Personengesellschaftsvertrages darauf, ob er zum Inhalt des geplanten Testaments passt, könnte sich später nach Verwirklichung des Erbfalls herausstellen, dass das Testament nicht so wirkt, wie der Erblasser es sich vorgestellt hatte. Dann kann der Notar sich einem Regress des Erben ausgesetzt sehen, weil es (auch) einer gesellschaftsvertraglichen Lösung bedurft hätte.

Zur Vermeidung derartiger Probleme wird der Notar bei jeder Vorbereitung oder Beurkundung eines Testaments erfragen, ob im Eigentum des Erblassers auch Anteile an Personengesellschaften stehen. Bejaht der Erblasser eine solche Beteiligung, sollte der Notar sich den Personengesellschaftsvertrag in aktueller Version vorlegen lassen und den Inhalt darauf überprüfen, ob der Anteil des Erblassers vererbt werden kann oder nicht.

Grundsätzlich bedeutet der Begriff Gesamtrechtsnachfolge, dass mit dem Tod einer Person (Erbfall) dessen Vermögen als Ganzes auf einen Erben (oder eine Erbengemeinschaft) übergeht.

Dies muss jedoch nicht so sein, denn Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bedeutet nicht, dass zwingend alle Vermögenswerte des Verstorbenen vom Übergang erfasst werden. Zählt der Erblasser zu seinem Vermögen einen Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft und lässt der Gesellschaftsvertrag die Vererblichkeit dieses Anteils gar nicht zu, z.B. weil der Gesellschaftsvertrag stattdessen (vorrangig vor dem Erbrecht zulässig) vorgibt, dass der Gesellschaftsanteil des versterbenden Mitgesellschafters den verbleibenden Mitgesellschaftern (oder auch einer anderen ganz bestimmten Person) anwächst, dann geht der Anteil nicht auf den Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über, sondern stattdessen auf die Person/en, die der Gesellschaftsvertrag bestimmt.

Im Grundsatz gilt für Erbfälle die ErbVO; diese nimmt Fragen des Gesellschafts- und Vereinsrechts (Art. 1 Abs. 2 ErbVO) aus, ebenso Klauseln über das Schicksal von Anteilen verstorbener Gesellschafter oder Mitglieder. Deshalb können bestimmte Vermögenswerte nicht vererblich sein.

Der Inhalt des Gesellschaftsvertrages ist darauf zu prüfen, ob der Anteil des Erblassers tatsächlich in das Gesamthandsvermögen der Erben fallen kann oder ob er zwingend aufgrund vorrangig gültiger Bestimmung des Gesellschaftsvertrages einer dort bestimmten anderen Person zufällt.

Ist der Erblasser z.B. Mitgesellschafter einer OHG, ist der Inhalt des OHG-Gesellschaftsvertrages zu überprüfen, denn er könnte eine qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel enthalten, also die Regelung, dass nur eine bestimmte vorgegebene Person Nachfolger des versterbenden Mitgesellschafters werden kann.

In einem derartigen Fall würde der OHG-Gesellschaftsanteil nicht mit dem übrigen Vermögen an den Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehen, sondern der Anteil würde der Person zufallen, die der Gesellschaftsvertrag bestimmt. Dieser bestimmte Übergang gilt auch dann, wenn der Erblasser durch Testament anderes bestimmt.

Der Anteil an der OHG wächst also vorrangig vor dem Erbrecht der Person an, die im Gesellschaftsvertrag als Nachfolger des verstorbenen Gesellschafters vorgesehen ist.

Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch anderes bestimmen, z.B., dass mit Tod eines Gesellschafters die OHG nicht aufgelöst, sondern mit den Erben des Verstorbenen fortgeführt wird.

Mit einer derartigen allgemeinen erbrechtlichen Nachfolgeklausel ist der Anteil des verstorbenen OHG-Gesellschafters vererblich, sodass der Erblasser mit seinem Testament seinen Erben bestimmen kann, der auch den Personengesellschaftsanteil miterbt.

Hinweise zur Abrechnung:

Es fällt für die gesellschaftsrechtliche Beratung nach Nr. 24200 KV GNotKG eine Gebühr an, die eine Rahmengebühr ist. Je nach Beratungsaufwand kann der Notar im eigenen Ermessen aus dem vorgegebenen Rahmen (0,3 bis 1,0) einen Gebührensatz auswählen und ansetzen.

Wer ein notarielles Testament gestaltet, muss gem. § 17 BeurkG erfragen, ob der Erblasser Anteile an einer Personengesellschaft hat, und wenn ja, muss der Gesellschaftsvertrag angefordert und sein Inhalt darauf geprüft werden, ob er zum beabsichtigten Testamentsinhalt passt.

Diese Überprüfung ist ein Teil des Testamentsbeurkundungsverfahrens und nicht besonders abzurechnen.

Ein gebührenpflichtiger Beratungstatbestand kann sich jedoch verwirklichen, wenn der Notar feststellt, dass der OHG-Gesellschaftsvertrag nicht zum Inhalt des Testaments passt. Berät er den Erblasser gesellschaftsrechtlich, wie eine angemessene Erbrechtsklausel abgefasst werden kann und insbesondere, wie der Gesellschaftsvertrag noch zu Lebzeiten abzufassen ist, z.B. dass der Anteil des Erblassers vererblich gestellt wird oder aber, dass eine Anwachsungsbestimmung auf den Erben stattfindet – vorrangig vor dem Erbbrecht –, dann handelt es sich hierbei um eine zusätzliche gebührenpflichtige Beratung.

Ähnliche zusätzliche Tatbestände für gebührenpflichtige Beratungen können sich auch bei der Kommanditgesellschaft und Partnerschaftsgesellschaft sowie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder der eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergeben (Vgl. Elsing, Erbrecht in der notariellen Praxis, § 1 Rn 3 ff.).

Ein Auszug aus dem Buch André Elsing (Hrsg.) Notargebühren von A-Z, 5. Auflage, 2024, S. 44-51

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