Zur (ganzen oder teilweisen) Unwirksamkeit der Beurkundung kann es nur bei der Beurkundung von Willenserklärungen und der ihnen gleichgestellten Eide oder eidesstattlichen Versicherungen kommen (§§ 6, 7, 38 BeurkG). Mithin sind alle anderen Beurkundungen auch bei einer Verletzung des Mitwirkungsverbots wirksam; jedoch mit einer Ausnahme: Die Beglaubigung der eigenen Unterschrift ist nichtig, da es sich nicht mit dem Begriff der Beglaubigung verträgt, dass Amtsperson und Person, deren Unterschrift beglaubigt wird, identisch sind.
Gänzlich unwirksam ist nach § 6 Abs. 1 BeurkG die Beurkundung von Willenserklärungen, wenn an der Beurkundung beteiligt ist:
- der Notar selbst,
- sein Ehegatte, sein Lebenspartner,
- ein derzeit oder früher mit ihm in gerader Linie Verwandter oder
- wenn ein Vertreter für den Notar, seinen Ehegatten/Lebenspartner oder eine derzeit oder früher mit dem Notar in gerader Linie verwandte Person handelt.
„Beteiligt“ ist dabei rein formell jeder Erschienene, dessen Erklärung beurkundet wird, mag er die Erklärung im eigenen Namen oder als Vertreter eines anderen abgeben.
Beispiel
Der Käufer eines Grundstücks lässt sich durch den Sohn des Notars vertreten. Die Beurkundung ist unwirksam, unabhängig davon, ob der Sohn bevollmächtigt war oder als Vertreter ohne Vertretungsmacht aufgetreten ist.
Der formale Beteiligungsbegriff wird ergänzt durch § 6 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG. Die Beurkundung darf auch dann nicht vorgenommen werden, wenn der Notar, sein Ehegatte, sein Lebenspartner oder ein mit ihm in gerader Linie Verwandter sich durch einen anderen vertreten lässt. Dadurch wird die Umgehung durch Einschaltung von Vertretern unmöglich gemacht und die formelle Beteiligung auf die materielle Beteiligung ausgedehnt.
Teilweise unwirksam ist die Beurkundung, wenn der Inhalt der Erklärung darauf gerichtet ist, bestimmten Personen einen Vorteil zu verschaffen (§ 7 BeurkG). Zu diesen Personen gehören der Notar selbst, sein Ehegatte, sein Lebenspartner, ein früherer Ehegatte, ein früherer Lebenspartner und Personen, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt, in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt (Neffe) oder bis zum zweiten Grade verschwägert (Schwager) sind oder waren. Es kommt im Gegensatz zu § 6 BeurkG nicht auf die formelle Beteiligung, sondern auf die Sachbeteiligung an. Der Notar ist von der Beurkundung immer ausgeschlossen, wenn eine dieser Personen durch die Beurkundung eine günstigere Rechtsposition erlangt. Die notariellen Eigenurkunden fallen nicht unter die obigen Einschränkungen, da es sich nicht um die Beurkundung von Willenserklärungen handelt, sondern um eine im Rahmen der Betreuungstätigkeit abgegebene Erklärung.
Beispiel
Der Notar beurkundet einen Grundstückskaufvertrag. Käufer ist u.a. sein Neffe. Insoweit ist die Beurkundung unwirksam (in der Seitenlinie im dritten Grad verwandt). Kauft aber die Ehefrau des Neffen, so ist die Beurkundung wirksam (im dritten Grad verschwägert).
Bei Testamenten und Erbverträgen ist die Unwirksamkeit schon immer dann gegeben, wenn eine der Personen des § 7 BeurkG irgendwie bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt wird, § 27 BeurkG.
Ein Auszug aus dem Buch Faßbender (Hrsg.) Notariatskunde, 21. Auflage, 2025, S. 187 – 188.
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